林來梵是我國“規(guī)范憲法學”的代表性學者，以下是學習啦小編為你整理的林來梵憲法學講義，希望大家喜歡!

　　林來梵憲法學講義

　　憲法學是有祖國的

　　無論是面向高校學生還是面向社會公眾，講述中國憲法都并非易事。原因既來自中國憲法，也來自中國憲法學。

　　一方面，中國的成文憲法并未通過法院適用到具體生活中，因而在公眾印象中與中國的實際制度實踐并無實質(zhì)關系。另一方面，當前與意識形態(tài)話語高度融合的中國憲法概念體系，無論是就智識探究還是就法律執(zhí)業(yè)而言，都很難吸引正在就讀或者已經(jīng)畢業(yè)的高校學生;西法東漸形成的憲法啟蒙話語雖則日益普遍，然則實際而言多為指向未來的期待。

　　如何將中國憲法講得有用而且有趣，是憲法教學中的一個不大不小的挑戰(zhàn)。在某種意義上，憲法教學遇到的問題也是中國憲法理論與實踐所面臨眾多問題的縮影。

　　林來梵教授的《憲法學講義》是一種有益嘗試的范例。該書(以下引用皆指第二版，編注)初版于2011年，并于2015年再版。再版一則顯示了該書之暢銷，反映了當下中國社會對于憲法學知識之需求，二則體現(xiàn)了作者近年在清華大學法學院授課的新增內(nèi)容，尤其是大幅增加了有關國家理論部分的講述。

　　此外，更為重要的是，第二版序中除重申第一版的兩個目標(憲法學規(guī)范主義化和憲法啟蒙)之外，明言強調(diào)該書的第三個目標：有意識地揮別憲法學的“次殖民地風景圖”，“進一步確立中國主體立場，修復中國問題意識，努力推動憲法學理論的中國化”。

　　本著這些目標，該書從憲法總論、國家組織、基本權利和憲法保障四個方面就一般憲法原理和中國憲法體制進行了深入淺出的講述。作為一本“講義”，該書不僅僅是一本課堂講義錄，而且是一種中國憲法學范式建構的努力;該書不僅僅是對于基本憲法知識的介紹，更是融入了作者自身的深入思考。

　　《憲法學講義》開宗明義地申明了建構中國本體憲法學的努力。“憲法學應該首先研究本國的現(xiàn)行憲法”，或者說“憲法學是有祖國的”。這是確立中國憲法學立場的首要步驟，即以本國憲法為教義的規(guī)范基礎。

　　“很難說，迄今為止已經(jīng)存在一般憲法學。存在的只是一種誤解。比如說把美國的憲法學當做是放之四海而皆準的憲法學，或者把德國的憲法學當成是放之四海而皆準的憲法學，可以套用到其他國家中去。這實際上是不可行的，也可能是危險的。”

　　作者引用德國法學家卡爾·拉倫茨(Karl Larenz)對法教義學下的定義，即“以某個特定的在歷史中形成的法秩序為基礎及接線，借以探求法學問題之答案的學問”。從法教義學的角度來講，憲法學恰恰是國別特殊性的，而非世界普遍性的。

　　思考和評判具體問題需要找到標準：憲法教義學即是從憲法出發(fā)，而不能從政治意識形態(tài)或者社會政治哲學出發(fā)。林來梵教授從這個角度將法學比作神學：問題在于解釋圣經(jīng)，用以評判社會問題，而不在于質(zhì)疑和修改圣經(jīng)。規(guī)范法學必須具有“維護法律”、而非批判法律的基本出發(fā)點;要點在于用法律來批判現(xiàn)實，而非用現(xiàn)實來批判法律。

　　林來梵學憲法學內(nèi)容摘選

　　這也是一項非?；A性的內(nèi)容?！≡诜深I域里面，權利往往被類型化，無論民法學上也好，憲法學上也好，都有權利的類型。權利的類型對于法的世界來說是非常重要的，因為我們保護一項權利或者限制某項權利，首先就要判斷這項權利是屬于哪種類型的，而不同類型的權利則往往需要不同的保障方式，也有不同的限制方式。這就屬于法學里面的基礎知識。我經(jīng)常對你們這樣的本科生講：打好基礎，終身受益。因為基礎知識非常重要，它是大家進一步學習的基礎。也許在某方面老師講得不對，或者這個知識點本身就有爭議在里頭，但是不要緊，只要你認真對待這些基礎知識，在準確地理解它們的基礎上，就可以透過審視的目光，再去接觸其他的知識、其他的學說，對比琢磨、融會貫通，最終就會形成自己對基礎問題的更深層次的認識。人權總論部分的“基本權利的類型”就屬于這種具有基礎性質(zhì)的內(nèi)容。

　　關于基本權利類型的劃分，在憲法學上，可以分為兩種不同的劃分方法：一種叫學理分類，就是對基本權利的類型進行偏向于學理方面的劃分;第二種是注釋憲法學意義上的分類，或者叫憲法解釋學意義上的分類，也可以稱為憲法教義學意義上的分類。這兩種分類相對獨立，二者的功能不同，作用也不一樣，但都非常重要，所以我們要逐一加以介紹。

　　(一)學理分類

　　剛才說了，學理分類主要就是對基本權利的類型進行學理上的劃分，它的特點就在于可以相對超脫于特定法秩序、簡單說就是憲法文本中所規(guī)定的有關人權規(guī)范的內(nèi)容，也就是說，它不看重憲法的條文，特別是有關人權的憲法條款，而是側重于從學理的角度進行分類，為此此種分類在公法學中可以看到，在法哲學、政治哲學等學科領域也可以看到，甚至可以見之于某些經(jīng)典的政治宣言或政治口號，譬如法國大革命中所宣揚的“平等、自由、博愛”的政治口號，其實也體現(xiàn)了對基本權利的一種分類。但是，這種分類其實又都是脫離特定憲法文本的，比如法國人最早提出“平等、自由、博愛”的時候，他們的憲法都還沒有完全定型呢，所以它只是根據(jù)純粹的理論進行分類，這就是學理分類，它跟憲法解釋學意義上的分類有所不同。憲法解釋學意義上的分類要看憲法文本的，即要根據(jù)某一個特定國家的憲法文本當中所規(guī)定的具體條款規(guī)定了哪些基本權利，然后通過分析，進行類型化。

　　既然這樣，那么學理分類有什么用呢?我們說，用處還是很大的。它在一定意義上能夠為憲法解釋學意義上的分類提供指南和標準，甚至可能進而為憲法中的人權條款或人權規(guī)范的設立，以及這些條款之具體涵義的確定產(chǎn)生影響。比如說，我們等下要講的洛克對基本權利所提出的分類，后來就對美國的憲法文本產(chǎn)生了非常重大的影響。所以，對于學理分類及其作用，我們決不能小覷。當然，我們也要注意，我們憲法學畢竟不等于思想史學，有關人權的學理分類也未必都有能力對憲法、憲法學產(chǎn)生真正的影響。為此，雖然這方面存在的學說非常多，我們在課堂上只著重介紹以下六個最為經(jīng)典、也是最為基礎性的學理分類。

　　1、洛克的分類

　　在近現(xiàn)代，如果要推舉一位最早對基本權利進行學理分類，并且這個分類還曾產(chǎn)生過重大影響的思想家，那么或許應該首推洛克。洛克是英國17世紀偉大的政治哲學家，他有一部經(jīng)典著作，也是公法必讀書，名叫《政府論》，分為上下兩篇，上篇主要是批判，下篇更為重要，洛克的許多重要思想都是在下篇中提出，里面就有對人的基本權利的學理分類，即著名的三分法。洛克認為，人類擁有一些不可剝奪的基本權利，那就是生命、自由和財產(chǎn);它們都是人的自然權利，是神圣不可侵犯的。但值得一提的是：洛克當時所說的“財產(chǎn)”，英文上不是現(xiàn)在一般使用的property，而是estate。這是什么原因呢?因為，在洛克的時代，property并不是我們現(xiàn)在所說的那種財產(chǎn)，而是很廣的一個概念，甚至可以指一切所擁有之對象的集合，包括生命、自由和財產(chǎn)，還包括一個人的名譽、聲望，連自己所支配的傭人、奴仆，也都包含在property這個用語之中。由此可見，這個property就相當于“所有權利”了，但洛克的觀點是，在這所有的property當中，生命、自由和estate最為重要，而其中他所說的estate，就大致相當于我們當今所說的狹義的property了。

　　洛克的這種分類，顯然可以看作是一種學理分類，而且當時，人類歷史上的憲法典都還沒誕生呢。但這個分類后來對人類歷史上的憲法典卻產(chǎn)生了極大的影響。大家知道，人類歷史上第一部成文憲法典是誕生于美國的，洛克的上述思想就影響了美國的憲法，甚至影響了美國的獨立革命以及當時所產(chǎn)生的《獨立宣言》，只不過在在《獨立宣言》中，洛克的三分法被調(diào)整為“生命、自由和追求幸福的權利”，即life,liberty,and pursuit of happiness，也就是說，洛克原來所說的estate被改為pursuit of happiness了，翻譯成中文就是“追求幸福的權利”。據(jù)說，這是當年美國《獨立宣言》的起草者杰弗遜給改的。

　　話說2004年修憲之前，中國在討論是否要在憲法里寫入私有財產(chǎn)權的保護條款，有位中國的政治學者就認為，當年洛克所說的財產(chǎn)estate在美國那里都被替換為pursuit of happiness，這個改動很重要，可以證明美國憲法制定的當時并不保障財產(chǎn)權。其實，這只能證明他不太熟悉美國憲法。因為《獨立宣言》雖然是這樣的，但到了此后的美國憲法文本，情況就變了：其第五條和第十四條修正案都完整地采納了洛克的分類，規(guī)定非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的“生命、自由和財產(chǎn)”，只不過這里所說的財產(chǎn)，這下用的是property一詞，而不是洛克當年所使用的estate。也就是說，洛克的三分法完全被美國憲法的這個兩個修正案條款所吸納。這就是思想家所發(fā)揮的重要作用。我們應該承認，思想家很重要，洛克就影響了整個美國憲法——當中的一兩個重要條款，(笑)而且通過影響美國憲法，而進一步間接地影響到其他國家。

　　這里還要說一下：《獨立宣言》中的pursuit of happiness，即“追求幸福的權利”這個說法，在人類的憲法觀念或憲法規(guī)范上并不是就這樣“絕跡”了。即使在一百多年后，即在二戰(zhàn)之后，美國人替日本人起草現(xiàn)行憲法草案的時候，還是把“生命、自由和追求幸福的權利”寫到他們的憲法中去，即當今日本憲法的第13條。而且，這個“追求幸福權”，在解釋學上被理解為是一種概括性的權利，即概括了各個基本權利的基本權利，并且可以作為憲法上沒有列舉的新人權的依據(jù)，其地位十分重要。我國憲法雖然沒有寫上這個概念，但是，從政治倫理上可以說，人民在憲法上當然也有追求幸福的權利，而且我們憲法所要保障的，說到底也就是人民的這種幸福追求權。

　　2、耶利內(nèi)克的經(jīng)典分類

　　耶利內(nèi)克跟洛克不一樣：洛克生活在17世紀的英國，那個時代世界上還沒有一部成文憲法，至少可以說還沒有出現(xiàn)一部近代意義上的成文憲法典;而耶利內(nèi)克生活的時代則已經(jīng)有了成文憲法，他本人又生活在一個擁有成文憲法的國度，那就是19世紀末20世紀初的德國，已經(jīng)出現(xiàn)了俾斯麥憲法，耶利內(nèi)克就是俾斯麥憲法時代的一個人物，而且是一位公法學家，但是他對基本權利的分類并沒有直接依據(jù)俾斯麥憲法的文本，而是從純粹的學理上進行工作，提出一種高度學理性的分類，在德國一直被尊奉為經(jīng)典，直至今日。

　　耶利內(nèi)克以國家法人說為基礎，認為個人處于某種從屬于國家的宿命之中，也就是說，我們每個人都有一個宿命，就是必須面對一個國家。這個想法挺又意思的，我們也可以借用前面講到的英國著名政治哲學家霍布斯的話來說，人就是必須面對一個名叫“利維坦”的怪獸。你不想面對中國，就得去面對美國或者其他國家，總之必然要面對一個國家，每個人都是如此，連無國籍人都得選擇一個國家安頓自己。而個人處于這種宿命之中的時候，耶利內(nèi)克認為，那相對于國家就會分別置身于四種不同的地位(Status)之上，由此演化出一種義務與三種權利。其中的這三種權利，耶利內(nèi)克將其叫做“主觀性公權”。這怎么理解呢?簡單地說，就是個人針對國家所應該享有的、可以向國家主張的權利。具體而言，四種不同的地位及其分別派生出的內(nèi)容是這樣的：首先，個人相當于國家總是處于被動地位上，由此就會派生出“對國家的給付”。

　　其次，個人對于國家還處在消極地位上，譬如，我不希望國家隨時闖到我家里來，隨便到臥室里檢查，即使是政府官員，也不可以這樣做。個人針對國家所擁有的排除國家干預的地位，就是消極地位，由此會派生出“免于國家支配作用的自由”。

　　接下來是個人針對國家的積極地位，由此派生出“對國家的請求”。積極地位跟消極地位是對應的，簡單而言，是這樣的：消極地位是指主體保護自己的利益不受侵害，積極地位則是主體積極地尋求某種利益。在個人和國家的關系上，也同樣如此，當你處于積極地位時，是你對國家提出請求，要求國家為你做事情、帶給你利益，為此會派生出“對國家的請求”。

　　最后，個人對于國家還處于能動地位上，由此派生出“為了國家的給付”。這與第一種地位所引申出的“對國家的給付”不同。“對國家的給付”是被動的，國家要求我給付什么，我給什么，其中最典型的就是納稅。由于國家機器要運作，運作的資源怎么來?主要是向老百姓征稅。而個人向國家繳稅，這就是對國家的給付，個人是被動的。能動地位所產(chǎn)生的“為了國家的給付”是怎么回事呢?是為了國家能夠存在下去、維持下去，個人要做一些事情，比如參加選舉，以此產(chǎn)生國家官員。這就是“為了國家的給付”，它表明個人針對國家處于能動的地位上。

　　這個理論很抽象，但是相當重要，在德國迄今為止的憲法學課上，一講起基本權利的分類，就會講到這個經(jīng)典學說。那么，上述四種不同的內(nèi)容跟基本權利和基本義務的對應關系又是怎么的呢?是這樣——其中第一種“對國家的給付”，我們說了，那就相當于個人對國家所要履行的基本義務，在現(xiàn)代主要包括兩項：一個是納稅，一個是服兵役。第二種“免于國家支配作用的自由”，相當于自由權。自由權主要有三類：人身自由、精神自由和經(jīng)濟自由。這三個自由構成了個人自治的空間，國家無論如何不能隨意侵入，除非有正當?shù)睦碛伞Ｒ簿褪钦f，個人有權在這三種自由空間里面免受國家的支配和干預。第三種“對國家的請求”，最典型的就是“國務請求權”，據(jù)此可以要求國家為我們做事。國家要替我們做很多很多事情，這是當代中國人的想法，但是在近代西方，國家要為我們做什么事情呢?在法律上可以具體請求的，主要是給我們裁決糾紛，即要求國家對自己涉及的某個案件進行審判，這在公法上就叫“國務請求權”，又叫“裁判請求權”。當然，在了現(xiàn)代，我們對國家要求的范圍更廣泛一些，比如老百姓生活不下去了，國家應該給與一些物質(zhì)幫助，這稱作“生存照顧”。但是，這一點在近代沒有被納入憲法上的基本權利范疇，耶利內(nèi)克當時的這個分類學說也是如此。這不得不說是這個分類理論的時代局限。第四種“為了國家的給付”，引申出參政權，主要包括兩個：一個是選舉權和被選舉權，第二個是擔任國家公職的權利。這就是非常著名的耶利內(nèi)克的地位理論。這個理論對后世產(chǎn)生很大影響，在今天仍然被作為理解基本權利分類的一個經(jīng)典理論。

　　3、柏林的二分法

　　英國現(xiàn)代政治哲學家以賽亞?伯林，是20世紀最著名的自由主義知識分子之一，被認為屬于狐貍型的思想家。他有一本書非常重要，中文翻譯為《自由四論》。在這本代表作當中，伯林提出了一個非常通俗易懂的學說。他將基本權利分為兩種：一種叫做積極自由，一種叫做消極自由。

　　據(jù)伯林自己說，這種分類是受到法國近代著名思想家貢斯當?shù)挠绊?。學政治學的同學可能會知道，貢斯當是法國非常著名的思想家，他在1819年的演講《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由之比較》被視為自由主義的政治宣言，使貢斯當在自由主義發(fā)展史上躋身于大師的行列?，F(xiàn)在這個演講也有了中譯本，書名是《古代人的自由和現(xiàn)代人的自由》，在其中，貢斯當指出，自由可以分為兩種，一種是古代人的自由，一種是現(xiàn)代人的自由。所謂的古代人，主要是以古希臘、古羅馬的公民為原型，貢斯當認為那個時代人們的自由主要是參與國家政治事務的自由。而現(xiàn)代人的自由則恰恰相反，不是參與國家政治事務，而是免于國家干預的自由。