我國《反壟斷法》第15條第1款第6項規(guī)定了對外貿(mào)易反壟斷豁免，其并沒有直接規(guī)定進口貿(mào)易反壟斷豁免。從文義解釋來看，我國《反壟斷法》對外貿(mào)易豁免條款應(yīng)包括進口和出口。但學(xué)者觀點似乎不一，學(xué)者有持前述觀點。也有持模糊的觀點，“在實踐中，企業(yè)‘為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益’而訂立的協(xié)議一般是為了推動產(chǎn)品的出口，這類協(xié)議可以簡稱為‘出口卡特爾’。”此觀點其并沒有絕對否認此條包括進口卡特爾。但是，我國立法資料卻對前述文義解釋加以肯定，“對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作主要是指商品的進出口貿(mào)易和勞務(wù)輸出等活動。”由此可見，我國經(jīng)營者生產(chǎn)的產(chǎn)品與外國產(chǎn)品具有競爭關(guān)系時，我國產(chǎn)品經(jīng)營者為了達到自己產(chǎn)品國內(nèi)銷售目的，阻止國外競爭產(chǎn)品進入我國市場或占有相應(yīng)的我國市場份額，保持其國內(nèi)產(chǎn)品銷售所享有的利潤，其可以達成限制外國競爭協(xié)議，以排除外國產(chǎn)品進入國內(nèi)市場，使國內(nèi)產(chǎn)品免受外國產(chǎn)品的競爭壓力，同時享受反壟斷法的豁免待遇，不受反壟斷法追究責(zé)任。反壟斷豁免的正當(dāng)性一般來源于合法性與合理性。但是，進口貿(mào)易反壟斷豁免權(quán)行使往往伴有合法性不足、合理性缺失等失當(dāng)性特征，從而削弱其正當(dāng)性基礎(chǔ)。因為，受限制競爭協(xié)議所影響的市場是我國國內(nèi)競爭市場，而不是外國競爭市場，按照我國競爭市場的經(jīng)濟目標來理解，受害者是我國消費者，得益者是國內(nèi)生產(chǎn)者。由此，從國內(nèi)市場角度來講，國內(nèi)生產(chǎn)者的利益獲得是以國內(nèi)消費者損害為代價。從競爭法的保護消費者利益原理來講，此種結(jié)論為國內(nèi)競爭法所不容。然，為何受到豁免待遇?僅因其排除競爭的產(chǎn)品系外國產(chǎn)品?若此，競爭產(chǎn)品的國籍有別就可以享有不同法律待遇?再若此，其享有不同待遇緣由為何?是否有違WTO國民待遇?如得出肯定性結(jié)論，我國應(yīng)如何避免?本文對上述問題進行逐一分析。

　　一、進口豁免的基礎(chǔ)是貿(mào)易保護

　　根據(jù)我國現(xiàn)有立法資料，未能查到進口豁免的理論依據(jù)，學(xué)者對此也未能詳盡說明。在此，筆者根據(jù)我國《反壟斷法》第15條及相關(guān)規(guī)定，并參照國外學(xué)術(shù)研究成果加以嘗試性分析。

　　前文分析表明，進口卡特爾的收益者是國內(nèi)生產(chǎn)者，從國內(nèi)市場角度來講，受害者系國內(nèi)消費者，因為產(chǎn)品進口的原因是國外產(chǎn)品的價格低于國內(nèi)同類產(chǎn)品的價格，從而可以使國內(nèi)消費者享受到較低價格的產(chǎn)品。而進口卡特爾排斥國外競爭產(chǎn)品，使國外產(chǎn)品無法在國內(nèi)市場進行銷售，從而剝奪國內(nèi)消費者本應(yīng)享受到的利益，因此其成為進口卡特爾的犧牲者。實質(zhì)上，國內(nèi)消費者損害是從國際競爭角度分析，因為，僅從國內(nèi)競爭角度言之，競爭產(chǎn)品無法參入到國內(nèi)競爭之中，國內(nèi)消費者也就毫無競爭損害而言。正是從國際競爭的視野考察，使得本來國內(nèi)競爭合法的行為變得違法。在國際競爭而無國內(nèi)進口反壟斷豁免規(guī)定情況下，受益者是國內(nèi)消費者和國外競爭產(chǎn)品經(jīng)營者，損害者是國內(nèi)競爭產(chǎn)品生產(chǎn)者。在國內(nèi)競爭法規(guī)定進口豁免情況下，受益者是競爭產(chǎn)品國內(nèi)經(jīng)營者，而受損者是國內(nèi)消費者和競爭產(chǎn)品外國經(jīng)營者。顯然，進口豁免的衡量標準不是競爭法的消費者利益標準，因為進口豁免消費者不僅不受益，反而受損。足見，國內(nèi)經(jīng)營者利益保護超過消費者利益，因此，進口反壟斷豁免規(guī)定似乎保護的是國內(nèi)生產(chǎn)者。

　　以上是從國內(nèi)市場角度來確定，在進口卡特爾豁免情況下，國內(nèi)生產(chǎn)者與消費者之間受益者和受損者的主體問題。如果從國際市場角度來分析，競爭產(chǎn)品的國外生產(chǎn)者與國內(nèi)生產(chǎn)者之間誰是受益者與受損者?答案似乎是較為明顯。正是國際競爭使得競爭產(chǎn)品經(jīng)營者有所增加，且系外國經(jīng)營者，由此出現(xiàn)了國內(nèi)競爭者與國外競爭者利益平衡問題，顯然，競爭法的國內(nèi)屬性使其不承擔(dān)保護國外競爭者義務(wù)。由此，似乎可以得到合理的答案：進口豁免是為了保護國內(nèi)競爭者利益而非國外經(jīng)營者利益。通過進口卡特爾豁免，競爭產(chǎn)品國內(nèi)經(jīng)營者可達到限制或排除國外競爭產(chǎn)品進入國內(nèi)市場目的，也就自然保護了國內(nèi)競爭產(chǎn)品經(jīng)營者利益。此種排除限制競爭，也形成了市場進入壁壘。正如國外學(xué)者所言，較高的進口障礙，通過阻止外國公司進入國內(nèi)市場，能夠剝奪消費者本可以從促進競爭的法律體制中應(yīng)獲得的利益。由此可以得知，阻止外國競爭產(chǎn)品進入國內(nèi)市場的目的是保護國內(nèi)競爭產(chǎn)品經(jīng)營者，而保護國內(nèi)競爭產(chǎn)品的生產(chǎn)者顯屬貿(mào)易保護。

　　二、貿(mào)易保護違反國際貿(mào)易經(jīng)濟學(xué)理論

　　然，為何保護競爭者?此問題答案應(yīng)從微觀經(jīng)濟學(xué)理論尋找。國際貿(mào)易自由化的理論依據(jù)是比較優(yōu)勢，其是指“即使一國在每種商品的生產(chǎn)上比其他國家都絕對地更有效率(或絕對地更缺少效率)，該國也仍然能夠從國際貿(mào)易中獲益。事實上，按比較優(yōu)勢原則國際貿(mào)易對所有的國家都有利。”當(dāng)比較優(yōu)勢理論運用到進口領(lǐng)域時，就說明一國進口某種產(chǎn)品時，國外競爭產(chǎn)品具有價格優(yōu)勢，此時，國內(nèi)價格必然等于世界價格即進口價格。以進口紡織品為例，“當(dāng)貿(mào)易迫使國內(nèi)價格下降時，國內(nèi)消費者的狀況變好，(他們現(xiàn)在能以較低的價格買到紡織品)，而國內(nèi)生產(chǎn)者的狀況變壞(他們現(xiàn)在不得不以較低的價格出售紡織品)。消費者剩余和生產(chǎn)者剩余的變動衡量得失的大小。”最終結(jié)論是，買者的收益超過了賣者的損失，社會總剩余增加了。其實，比較優(yōu)勢理論是經(jīng)微觀經(jīng)濟學(xué)在國際貿(mào)易領(lǐng)域中具體的運用。

　　前述結(jié)論以圖表示貿(mào)易的得失。國際貿(mào)易前，消費者剩余是面積A，生產(chǎn)者剩余是面積B+C，而總剩余是面積A+B+C。國際貿(mào)易后，消費者剩余是面積A+B+D，生產(chǎn)者剩余是面積C，而總剩余面積是A+B+C+D。由上述表述可清楚地看到，國際貿(mào)易后一國的總剩余是增加了面積D，說明國際貿(mào)易給進口國總體上帶來好處。但是具體到消費者和生產(chǎn)者不同的群體時，其利益得失并不同，消費者從國際貿(mào)易中受益，其剩余是增加了B+D，而生產(chǎn)者卻從國際貿(mào)易中受損，其剩余減少了面積B。

　　貿(mào)易保護的理論與貿(mào)易自由對立。在國際貿(mào)易盛行的年代，國家仍有動機從事貿(mào)易保護，其主要理論依據(jù)有兩個，戰(zhàn)略貿(mào)易理論和公共選擇理論。前者是指當(dāng)存在規(guī)模經(jīng)濟時，國家可能合理地從事保護措施。此觀點明顯與傳統(tǒng)的經(jīng)濟學(xué)上國際貿(mào)易的比較優(yōu)勢理論相違背，有學(xué)者進一步說明，戰(zhàn)略貿(mào)易理論增加國際貿(mào)易份額可以由技術(shù)革新解釋。后者是指政府的決定可以為了特殊群體的利益而不是公共利益的消費者。也就是說，在進口豁免的法律規(guī)定完全可以是生產(chǎn)者利益群體俘獲結(jié)果，因為這些群體有能力向政策決定者提供政治、財經(jīng)或其它方面的利益，而消費者群體由于組織分散，成員多且雜，無生產(chǎn)者組織良好的優(yōu)勢。

　　至于保護競爭者的實際原因有多種可能性。可能是國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策，也可能是貿(mào)易保護政策，只能在具體的經(jīng)濟環(huán)境下進行具體分析。美國學(xué)者曼昆對于貿(mào)易保護的理由進行歸納，其認為貿(mào)易保護的主要理由為：工作崗位論，即就業(yè)率提高;國家安全論，也就是說出于國家安全考慮保護關(guān)鍵行業(yè);幼稚產(chǎn)業(yè)論，對于新興產(chǎn)業(yè)實行暫時性貿(mào)易限制，以助于該產(chǎn)業(yè)的成長;不公平競爭論和討價還價籌碼論。其實這些貿(mào)易保護理由大部分可歸屬美國另外著名學(xué)者薩繆爾森所概據(jù)的非經(jīng)濟目標范疇，非經(jīng)濟目標就是認為“犧牲一些經(jīng)濟福利以支持國家其他目標”。

　　筆者以為，若是以規(guī)模經(jīng)濟作為戰(zhàn)略貿(mào)易理論的基礎(chǔ)，并將其作為豁免理論原因，是混淆壟斷豁免與除外之區(qū)別，對于經(jīng)濟規(guī)模應(yīng)適用反壟斷除外，非豁免規(guī)定。關(guān)于特殊群體利益作為公共選擇的體現(xiàn)，并作為進口豁免的理論依據(jù)，其不利于我國企業(yè)的國際競爭力提高。我國競爭產(chǎn)品生產(chǎn)者免受國際競爭壓力，就欠缺技術(shù)革新動力，無法積極主動學(xué)習(xí)積累先進組織管理，阻礙企業(yè)自身活力的增強。因此國家以此兩種動機尋求國際貿(mào)易保護欠缺正當(dāng)性理由。

　　三、貿(mào)易保護優(yōu)先于競爭政策之失當(dāng)性

　　如果進口豁免僅涉及競爭產(chǎn)品國內(nèi)外經(jīng)營者，問題的答案就已經(jīng)結(jié)束。然，問題到此尚沒有結(jié)束，因為其還涉及國內(nèi)消費者利益受損問題，此時又出現(xiàn)國內(nèi)消費者利益和國內(nèi)經(jīng)營者利益平衡問題，即競爭政策同貿(mào)易保護政策平衡。二者如何平衡不是一個抽象固定不變規(guī)則，要取決于國家競爭所立足的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實、法律和文化理念，在不同情況下具體分析。即使在法律文化理念保持不變的國家，其在不同的經(jīng)濟發(fā)展時期，也會出現(xiàn)不同的平衡結(jié)果。歐美競爭法的目標不斷變化即體現(xiàn)出此等變化不居的事實。雖然二者平衡問題有時會出現(xiàn)在多重競爭法目標選擇中，但是何者利益為重卻無從體現(xiàn)，只能在具體案例中以具體特定經(jīng)濟狀況來判斷。

　　然，美國反壟斷法卻無競爭政策與貿(mào)易保護政策如何平衡之規(guī)定，其如何規(guī)定豁免條件?美國反壟斷法關(guān)于進口限制競爭是否享受豁免的規(guī)定，主要體現(xiàn)于對外貿(mào)易反壟斷促進法(以下簡稱FTAIA)之中。在具體介紹此方面之前，有必要先行介紹美國FTAIA的立法背景及立法目的，以利于更好理解美國關(guān)于進口限制競爭的反壟斷規(guī)定。

　　美國被稱為世界上最早反壟斷法的嚴格執(zhí)行者，由此造成了美國與其它國家，尤其是主要貿(mào)易伙伴之間產(chǎn)生貿(mào)易摩擦，并引起其它國家不滿。重要的是，由于其反壟斷法的嚴格執(zhí)行，造成國內(nèi)出口商在全球范圍內(nèi)競爭處于不利地位，因為其主要貿(mào)易伙伴國內(nèi)立法均豁免其出口反壟斷行為。鑒此，為避免反壟斷法的過度適用，進一步縮小反壟斷法的適用范圍，同時提高國內(nèi)出口商競爭力，主張豁免出口反壟斷行為，只要其對美國國內(nèi)市場沒有影響就沒有必要適用反壟斷法。言外之意，雖然對國外市場有影響，只要對國內(nèi)市場無影響即可。由此，F(xiàn)TAIA在這一片呼聲中誕生。這一立法目的充分說明，此法的制定是以保護國內(nèi)市場為宗旨，而不惜國外市場受損害。換言之，國內(nèi)市場利益的保護是以國外市場利益受損為代價，國家利益優(yōu)先于全球市場競爭利益的特征明顯體現(xiàn)出來。美國學(xué)者認為，F(xiàn)TAIA主要是對于謝爾曼法的適用范圍的限制，也就是縮小了美國反壟斷法的適用范圍，對于從事外貿(mào)出口領(lǐng)域的反壟斷行為不適用制裁措施，包括民事責(zé)任。

　　既然是對于反壟斷法實體法適用范圍的限制，那么適用限制必應(yīng)為該法的中心內(nèi)容，那么對外貿(mào)易的適用限制具體有哪些?進口與出口是否都要限制?此法目的已提供答案，它要保證國內(nèi)市場不受反壟斷法影響，進口就不屬于限制范圍，僅有出口屬此法適用范圍。換言之，為了實行國內(nèi)市場不受影響之目的實現(xiàn)，F(xiàn)TAIA據(jù)此目的規(guī)定不適用本法的兩個例外，一是前述的進口例外，二是對于國內(nèi)市場造成直接、重大且合理預(yù)見的影響，并且此影響能根據(jù)實體法產(chǎn)生損害請求權(quán)的例外。所謂的例外就是要適用反壟斷法。反壟斷法適用與FTAIA適用成反關(guān)系，即二者適用范圍呈此消彼長之態(tài)。

　　可見，美國反壟斷法對進口仍適用反壟斷法，并沒有實行反壟斷豁免，因為進口的反壟斷行為影響美國國內(nèi)市場，筆者以為，其與美國反壟斷法的主要目標系消費者利益相關(guān)。前文已分析，進口限制排除競爭的主要國內(nèi)受害者是消費者，其無法享受國際競爭所帶來的競爭價格，或相應(yīng)的消費者選擇等，此等結(jié)果與美國反壟斷法目標格格不入，故為其所禁止。換言之，美國反壟斷法在進口限制排除競爭政策采取了優(yōu)先待遇，似乎無從體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)優(yōu)先之可能。

　　我國《反壟斷法》對于競爭者的保護的依據(jù)或許來源于我國現(xiàn)實總體經(jīng)濟發(fā)展水平。這一考慮并非沒有道理，但筆者認為，對于產(chǎn)業(yè)政策考慮，著眼于我國產(chǎn)業(yè)實際情況并無過錯，但主要考慮的問題應(yīng)是我國產(chǎn)業(yè)在進口產(chǎn)品競爭力狀況，在進口產(chǎn)品中國有經(jīng)濟占有份額多少，競爭產(chǎn)品是否是涉及民生和經(jīng)濟安全重大問題，如果沒有就應(yīng)將這些進口產(chǎn)品所涉及的行業(yè)進行充分競爭，以使其提高競爭力動機的前提下，提高我國企業(yè)的核心技術(shù)及國際市場實際競爭力。不應(yīng)以當(dāng)前的競爭是否有害于我國進口產(chǎn)品經(jīng)營者利益為思考主要問題，應(yīng)是立足于我國對外開放總體上競爭力不足的現(xiàn)實。如果競爭產(chǎn)品沒有關(guān)系到國計民生的重大行業(yè)，仍對進口采取豁免，實行保護措施，則我國進口產(chǎn)業(yè)仍處于革新不足、裹足不前和不思進取思想支配下，沒有相應(yīng)的市場危機。歷史表明，沒有充足的市場競爭，企業(yè)作為市場的主要參入者，不會得到長足的發(fā)展。