[摘要] 本文主要通過介紹ICSID中心對(duì)SGS案管轄權(quán)的認(rèn)定，對(duì)當(dāng)今中心管轄權(quán)認(rèn)定條件的發(fā)展作一定的分析評(píng)價(jià)。著重指出中心只對(duì)因國(guó)家間投資協(xié)議提起的投資爭(zhēng)端申請(qǐng)才有管轄權(quán)，不論相同的爭(zhēng)端請(qǐng)求依據(jù)投資協(xié)議約定的訴訟或仲裁程序是否進(jìn)行或正在進(jìn)行。文章分四個(gè)部分，首先介紹案情，其次為案件雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，第三為中心從十個(gè)方面對(duì)本案管轄權(quán)的認(rèn)定，第四是對(duì)中心管轄權(quán)認(rèn)定進(jìn)行分析評(píng)價(jià)，指出筆者認(rèn)為的不妥之處。

一、案情介紹

本案申請(qǐng)人SGS（Société Générale de Surveillance S.A.）是一家瑞士公司，被申請(qǐng)人為巴基斯坦伊斯蘭共和國(guó)。1994年9月29日，巴基斯坦和SGS簽署了一份“裝船前檢驗(yàn)協(xié)議”（Pre- shipment Inspection Agreement,簡(jiǎn)稱“PSI協(xié)議”），由SGS公司對(duì)從某些國(guó)家出口到巴基斯坦的貨物提供“裝船前檢驗(yàn)服務(wù)”，具體包括：實(shí)際的鑒別貨物；在裝船前查驗(yàn)其計(jì)稅價(jià)格；向巴當(dāng)局就進(jìn)口貨物提供適當(dāng)?shù)年P(guān)稅分類及稅率等建議，SGS可以在巴境內(nèi)開設(shè)信息互享類的辦事處（liaison offices）。巴政府則負(fù)責(zé)保證SGS獲得必要的移民和工作權(quán)利待遇，根據(jù)SGS提供服務(wù)開具的發(fā)票支付價(jià)款等。
PSI協(xié)議于1995年1月 1日生效，其中第10.6條規(guī)定了巴政府有權(quán)在首次評(píng)估SGS工作后提前3個(gè)月通知SGS終止此協(xié)議。協(xié)議第11條規(guī)定了爭(zhēng)端解決條款：“任何由本協(xié)議引發(fā)或有關(guān)本協(xié)議的爭(zhēng)端、矛盾或主張，或協(xié)議的違反、終止和無效應(yīng)盡快由雙方誠(chéng)意解決，無法解決的應(yīng)依巴基斯坦現(xiàn)行仲裁法在巴境內(nèi)解決。……”
1996年12月12日，巴政府通知SGS公司PSI協(xié)議將于1997年3月11日終止，由此遭到了SGS的強(qiáng)烈抗議，認(rèn)為巴政府終止協(xié)議的行為是無效的（not valid）、非法的（unlawful）,并于1998年1月12日向瑞士日內(nèi)瓦地方法院起訴，要求認(rèn)定巴政府終止協(xié)議的行為違法，賠償SGS公司遭受的一切利潤(rùn)、費(fèi)用，包括名譽(yù)權(quán)在內(nèi)的損失，但被日內(nèi)瓦地方法院駁回，SGS不服上訴，日內(nèi)瓦上訴法院和瑞士聯(lián)邦法院審理后都認(rèn)為合同雙方的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)依據(jù)協(xié)議中的仲裁條款解決，瑞士法院不應(yīng)管轄，瑞士的司法途徑于2000年11月23日以SGS敗訴告終。
在瑞士聯(lián)邦法院下達(dá)終審判決前，2000年9月11日，巴基斯坦政府依據(jù)PSI協(xié)議的仲裁條款在巴基斯坦提起了仲裁程序（簡(jiǎn)稱PSI仲裁）。2001年4月7日，SGS向PSI仲裁提出抗辯，同時(shí)反請(qǐng)求巴基斯坦政府違反了PSI協(xié)議。PSI仲裁尚在進(jìn)行中，2001年10月12 日，SGS公司（申請(qǐng)人）向ICSID中心提交了仲裁申請(qǐng)書，并通知了巴方，SGS提出：SGS與巴政府間的PSI協(xié)議應(yīng)屬于雙方投資協(xié)議范疇，爭(zhēng)議主要由巴政府不及時(shí)支付服務(wù)費(fèi)并試圖終止雙方合同而引發(fā)的，巴方的行為違反了瑞士和巴基斯坦雙邊投資條約下巴政府對(duì)SGS的義務(wù)，也同時(shí)違反了PSI協(xié)議。需要說明的是：瑞士和巴基斯坦之間的雙邊投資條約（BIT）（以下簡(jiǎn)稱條約）是在SGS和巴政府的PSI協(xié)議之后于1996年5月才生效的，而在條約中兩國(guó)約定的因投資引起的爭(zhēng)端應(yīng)提交ICSID中心仲裁。此后，SGS提出中止PSI仲裁的申請(qǐng)，被駁回后上訴至巴基斯坦Lahore高等法院，再次被駁回后繼續(xù)上訴，2002年7月3日，巴最高法院下達(dá)終審判決駁回SGS中止PSI仲裁的請(qǐng)求，并禁止SGS尋求或參與ICSID仲裁的行為，不久即任命了獨(dú)任仲裁員審理PSI仲裁。 SGS向“中心”仲裁庭申請(qǐng)了臨時(shí)保護(hù)措施（Interim Measures of Protection），中心于是向PSI仲裁員建議中止其仲裁程序，以等待中心對(duì)本案管轄權(quán)的裁決，得到了PSI仲裁員認(rèn)可。

二、爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：
巴基斯坦反對(duì)中心擁有此爭(zhēng)端的管轄權(quán)，基本理由在于：雙方當(dāng)事人在PSI協(xié)議中已經(jīng)規(guī)定了有關(guān)協(xié)議的爭(zhēng)端都依據(jù)現(xiàn)行巴仲裁法在巴境內(nèi)仲裁解決，而且這一程序已經(jīng)啟動(dòng)，實(shí)際上阻止了SGS再請(qǐng)求中心仲裁的可能性。
SGS強(qiáng)調(diào)：一旦雙邊條約生效，依據(jù)條約規(guī)定雙方因投資發(fā)生的爭(zhēng)議都可在任何時(shí)間提交中心仲裁庭；PSI仲裁必須讓位于為解決一般投資爭(zhēng)議事項(xiàng)的條約規(guī)定的仲裁，中心的管轄權(quán)不僅包括所有違反“條約”而提起的仲裁，也包括協(xié)議方違反PSI協(xié)議而提起的仲裁。
本案的實(shí)質(zhì)性問題在于：投資協(xié)議先于雙邊投資條約的情況下，兩者規(guī)定的爭(zhēng)端解決方式不一致，且依投資協(xié)議規(guī)定的爭(zhēng)端解決方式已經(jīng)啟動(dòng)時(shí)，如何認(rèn)定“中心”的管轄權(quán)？

三、ICSID中心對(duì)本案管轄權(quán)的認(rèn)定

（一）ICSID公約的管轄權(quán)規(guī)定
《華盛頓公約》第25條第1款規(guī)定“中心的管轄適用于締約國(guó)(或締約國(guó)指派到中心的該國(guó)任何組成部分或機(jī)構(gòu))和另一締約國(guó)國(guó)民之間因投資而產(chǎn)生的任何法律爭(zhēng)議，而該爭(zhēng)議經(jīng)雙方書面同意提交中心。”可見，“中心”管轄權(quán)的必備條件主要有三個(gè)：第一，爭(zhēng)端性質(zhì)適格：直接因投資而產(chǎn)生的法律爭(zhēng)端；第二，爭(zhēng)端當(dāng)事人適格：爭(zhēng)端當(dāng)事人分別是《公約》締約國(guó)和另一締約國(guó)國(guó)民；第三，爭(zhēng)端當(dāng)事人書面同意將爭(zhēng)端提交“中心”管轄。
就本案而言，滿足第二個(gè)條件當(dāng)事人適格不存在異議，而第一個(gè)條件要求的“投資”需要進(jìn)一步分析認(rèn)定，第三個(gè)條件的“書面同意”關(guān)鍵不在于“書面”而在于這一書面同意中心管轄與另一在先的協(xié)議發(fā)生沖突時(shí)，如何確定此書面同意中心管轄的效力。
（二）ICSID中心對(duì)本案的管轄權(quán)認(rèn)定
“中心”判決對(duì)本案的管轄權(quán)的認(rèn)定分了十個(gè)問題：
1．申請(qǐng)人（SGS）是否在被申請(qǐng)人境內(nèi)形成了“投資”？是否屬于投資爭(zhēng)議是中心受理案件的首要標(biāo)準(zhǔn)，也是解決管轄權(quán)及實(shí)體問題的前提。ICSID公約沒有給出具體的“投資”定義，《“中心”標(biāo)準(zhǔn)條款》指出，《公約》沒有給“投資”作定義，是有意的省略，因?yàn)樗饺伺c外國(guó)政府實(shí)體之間交易的多樣性，使得任何定義都無法將之全部包括。并建議，為了消除任何用語的含糊不清，當(dāng)事人可在有關(guān)文件中明確聲明依《公約》之目的當(dāng)事人彼此之間的某項(xiàng)特定交易構(gòu)成一項(xiàng)投資?？疾烊鸢碗p邊條約可知，“投資”可被定義為包括每種資產(chǎn)（every kind of asset），包括（1）對(duì)貨幣報(bào)酬的主張（claims to money）或?qū)?jīng)濟(jì)活動(dòng)的主張(claims to performance having economic value) ，以及（2）政府特許協(xié)議(concessions under public law) ，包括為勘探、開發(fā)或開采自然資源及其他所有依法或依法訂立合同或經(jīng)當(dāng)局認(rèn)可而獲得的權(quán)利。由此中心認(rèn)為，一國(guó)海關(guān)權(quán)利屬于國(guó)家主權(quán)內(nèi)容，SGS為巴政府提供的海關(guān)檢驗(yàn)及關(guān)稅服務(wù)屬于政府特許協(xié)議范疇；SGS在巴境內(nèi)設(shè)立辦事處、履行合同規(guī)定的行為而享有向巴政府主張貨幣報(bào)酬的權(quán)利，此兩項(xiàng)已經(jīng)實(shí)質(zhì)性的構(gòu)成了條約規(guī)定的投資，屬于中心管轄的投資范疇。
2.在中心確定管轄權(quán)階段，申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求的效力如何？
被申請(qǐng)人要求中心仲裁庭適度謹(jǐn)慎地審查，決定申請(qǐng)人的請(qǐng)求是否可定性為因違反條約而引起，因?yàn)楸簧暾?qǐng)人主張爭(zhēng)議只是因違反PSI協(xié)議而引起，不符合中心管轄要求下需違反條約的要求，中心不應(yīng)受理。仲裁庭則認(rèn)為，在決定管轄權(quán)階段，仲裁庭只對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)做有限的表面審查，不適宜涉及具體事項(xiàng)，而經(jīng)過表面審查認(rèn)為，爭(zhēng)端已滿足了違反條約的規(guī)定，仲裁庭可以受理。
3.中心仲裁庭有權(quán)裁定申請(qǐng)人的條約爭(zhēng)端嗎？即對(duì)因違反雙邊投資條約引起的爭(zhēng)端管轄權(quán)問題。對(duì)此，仲裁庭詳著重指出：必須解決的問題是仲裁庭是有權(quán)裁決違反條約而引發(fā)的爭(zhēng)端，還是有權(quán)裁決違反PSI協(xié)議引發(fā)的爭(zhēng)端，或是對(duì)兩類爭(zhēng)端都有管轄權(quán)？仲裁庭具體分析了國(guó)家違反條約和違反合同所引起的不同后果，因?yàn)闂l約是國(guó)家之間的協(xié)議，而PSI只是私人與國(guó)家之間的協(xié)議。依據(jù)一般國(guó)際法原理即國(guó)家在國(guó)際法上的不法行為性質(zhì)不影響國(guó)內(nèi)法下同樣行為的合法性，兩種爭(zhēng)端的解決應(yīng)采用不同的法律途徑，對(duì)于條約爭(zhēng)端應(yīng)適用國(guó)際法，依照條約沖突解決；對(duì)于特許協(xié)議應(yīng)適用適當(dāng)?shù)暮贤?，依?jù)協(xié)議規(guī)定或者國(guó)內(nèi)法解決。
本案的復(fù)雜之處在于，爭(zhēng)端雙方將各自類似的請(qǐng)求分別提交了不同的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，兩個(gè)仲裁同時(shí)存在（中心仲裁和PSI仲裁）。但仲裁庭也認(rèn)為，爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)性基礎(chǔ)在于依爭(zhēng)議雙方行為判定的具有獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)的條約，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人以合同訂立的排他性的管轄權(quán)條款不能阻礙條約管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的適用。依據(jù)條約第9條（2），當(dāng)事人只有一種選擇程序，也就是依據(jù)ICSID公約組成仲裁庭，而沒有指出任何國(guó)內(nèi)法院管轄的優(yōu)先程序，從而投資人條約爭(zhēng)端只能選擇中心仲裁，其他仲裁庭也不應(yīng)有與中心仲裁分享管轄權(quán)的權(quán)力。

4.仲裁庭有權(quán)裁定申請(qǐng)人的合同爭(zhēng)議嗎？即違反PSI協(xié)議的爭(zhēng)議。
巴基斯坦認(rèn)為中心無權(quán)就其與SGS的PSI協(xié)議爭(zhēng)端行使管轄權(quán)，而SGS則認(rèn)為根據(jù)雙邊條約第11條，違反PSI協(xié)議可以上升到違反條約而產(chǎn)生爭(zhēng)端，中心不僅有權(quán)對(duì)條約引起的爭(zhēng)議而且對(duì)巴方違反PSI協(xié)議引起的爭(zhēng)端也有管轄權(quán)。仲裁庭不認(rèn)為SGS的合同爭(zhēng)議可以上升到條約爭(zhēng)議，仲裁庭必須要解決的是對(duì)于純粹合同下的爭(zhēng)端有無管轄權(quán)，雙方以合同建立的爭(zhēng)端解決機(jī)制在依合同訂立后才生效的條約爭(zhēng)端解決方式被提起時(shí)效力如何？在先的PSI協(xié)議爭(zhēng)端解決機(jī)制在某些或所有爭(zhēng)端領(lǐng)域都優(yōu)先于條約，還是相反？仲裁庭認(rèn)為，違反條約引發(fā)的爭(zhēng)端和完全因違反PSI協(xié)議引發(fā)的爭(zhēng)端都能被稱為條約第9條所規(guī)定的“投資爭(zhēng)議”，但該規(guī)定僅是對(duì)爭(zhēng)端事實(shí)的描述，不關(guān)涉爭(zhēng)端的法律基礎(chǔ)或是爭(zhēng)端提起的訴因，也就是僅依字面意思不能反映出該條包括協(xié)議雙方的條約爭(zhēng)端和純粹的合同爭(zhēng)端，也不能反映出第9條的爭(zhēng)端解決機(jī)制有效的排除了 ICSID的管轄。因而，對(duì)于符合雙邊條約有關(guān)投資的爭(zhēng)端，仲裁庭是有管轄權(quán)的，但是仲裁庭對(duì)于純粹因PSI協(xié)議引起的爭(zhēng)議沒有管轄權(quán)。
5.條約第11條能把純粹的合同爭(zhēng)端上升為條約爭(zhēng)端么？
條約第11條要求：“合同任何一方應(yīng)當(dāng)保證遵守其對(duì)于合同另一方的承諾”。 ,申請(qǐng)人的律師將此條款定性成“鏡面效果條款”（mirror effect clause），依據(jù)國(guó)內(nèi)法投資東道國(guó)違反合同的行為可以立即上升到違反國(guó)際條約的層面。但仲裁庭認(rèn)為，并不存在有說服力的證據(jù)接受申請(qǐng)人的這一主張，即條約第11條可以授權(quán)投資者一方在存在有效的爭(zhēng)端解決條款時(shí)，將依合同與他方純粹的合同爭(zhēng)端提升到雙邊投資條約的國(guó)際條約法層面來解決，并由此向本仲裁庭申請(qǐng)裁決。
6.申請(qǐng)人在瑞士的訴訟和PSI仲裁行為是不是構(gòu)成了“禁止反悔”（estopple）原則?
被申請(qǐng)人著重強(qiáng)調(diào)反對(duì)中心仲裁的一個(gè)理由是SGS對(duì)PSI協(xié)議爭(zhēng)端已經(jīng)在瑞士訴訟并在巴基斯坦仲裁了，其不能再向中心提起仲裁，否則違反了“禁止反悔”原則。SGS辯稱，不論其先前適用了什么程序，都有權(quán)依據(jù)雙邊投資條約向中心申請(qǐng)仲裁。仲裁庭則認(rèn)為，瑞士和巴基斯坦的雙邊投資條約中并沒有包括排他性條款，“一旦投資者將爭(zhēng)端訴諸合同方的法院或是提交國(guó)際仲裁，這一選擇將終止其他程序進(jìn)行 ”或是“申請(qǐng)方必須放棄其根據(jù)任何一方法律所開始或繼續(xù)的在行政機(jī)關(guān)或法院的，或是其他爭(zhēng)端解決的程序 ”
由此，仲裁庭認(rèn)為不能隨意認(rèn)定瑞巴雙邊條約規(guī)定排除了申請(qǐng)人對(duì)合同爭(zhēng)端所尋求的先于條約權(quán)利的救濟(jì)，并且就公約的一般目的而言，仲裁庭不認(rèn)為存在依據(jù)還未實(shí)際在其他司法機(jī)構(gòu)審理的條約爭(zhēng)端會(huì)構(gòu)成所謂默示的“禁止反悔”。
7. 申請(qǐng)人在瑞士的法律訴訟程序和接受PSI仲裁的行為是否相當(dāng)于放棄了其雙邊投資條約下的權(quán)利？巴基斯坦政府指出，SGS在瑞士依據(jù)協(xié)議提起了訴訟，而且對(duì)于巴基斯坦政府在巴境內(nèi)申請(qǐng)的仲裁進(jìn)行了抗辯，同時(shí)提出了反請(qǐng)求。巴方認(rèn)為，SGS是把合同爭(zhēng)端“偽裝”（dress up）成了條約爭(zhēng)議，其已相當(dāng)于放棄了根據(jù)條約向中心請(qǐng)求仲裁的權(quán)利。仲裁庭不同意巴方的意見，認(rèn)為雙邊投資條約中并沒有包括這樣的條款要求潛在的申請(qǐng)人為了提起ICSID中心仲裁而禁止向其他機(jī)構(gòu)提起損害賠償，而SGS在瑞士訴訟和PSI仲裁都未明確是因巴方違反了雙邊投資條約而進(jìn)行的，所以其應(yīng)仍有權(quán)向中心提出申請(qǐng)。
8.“未決訴訟”（doctrine of Lis pendens）原則是否排除了申請(qǐng)人尋求中心仲裁的權(quán)利？
這涉及到是否發(fā)生了諸如平行管轄權(quán)（concurrent jurisdiction）的問題。巴基斯坦抗辯稱，在巴境內(nèi)進(jìn)行的PSI仲裁正在審理中尚未審結(jié)，依據(jù)“未決訴訟”原則，中心應(yīng)駁回SGS的申請(qǐng)。但是仲裁庭指出，由于兩者的訴因是不同的，“未決訴訟”原則并不適用本案，由此并不能排除中心對(duì)SGS因違反條約提起的仲裁申請(qǐng)。
9.雙邊條約第9條要求的協(xié)商期限效力如何？
瑞巴雙邊投資條約第9條規(guī)定雙方因投資發(fā)生爭(zhēng)端必須進(jìn)行協(xié)商……在12月中協(xié)商不成，且投資者同意后則可以提交ICSID仲裁。據(jù)此，巴方認(rèn)為，SGS同意提交ICSID仲裁后僅兩天就提起了仲裁申請(qǐng)，違反了條約第9條。仲裁庭表示，一般的傾向是協(xié)商期限性質(zhì)上應(yīng)視為指南性的（directory）和程序性(procedural)的，而不是強(qiáng)制的（mandatory）和關(guān)涉管轄權(quán)的(jurisdictional)，因此 12個(gè)月的協(xié)商期的要求不能看作是授予管轄權(quán)的先決條件。事實(shí)上，在巴方提出終止PSI協(xié)議后至SGS依據(jù)條約向中心提起書面申請(qǐng)仲裁的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間里，任何一方都沒有顯示出對(duì)爭(zhēng)端進(jìn)行協(xié)商談判的跡象，如果在中心受理前還要求經(jīng)過12個(gè)月的協(xié)商期，從成本-效益角度看也是不適當(dāng)?shù)摹?br/>10.中心仲裁庭是否應(yīng)當(dāng)撤銷或中止仲裁程序，以等待合同爭(zhēng)端的解決？
要求中心撤銷或中止仲裁是巴方的強(qiáng)烈主張，其認(rèn)為，SGS提起的所有條約請(qǐng)求需要具備的前提條件是巴基斯坦違反了PSI協(xié)議10.4和10.6，而巴境內(nèi)的 PSI仲裁正在解決這一前提是否滿足，因而中心仲裁必須撤銷或中止。中心仲裁庭否認(rèn)了這一主張，指出仲裁庭對(duì)條約爭(zhēng)端有當(dāng)然的管轄權(quán)，而且這一權(quán)力的行使不依賴于PSI協(xié)議仲裁員的裁決。

四、就本案看中心管轄權(quán)認(rèn)定

（一）“投資”認(rèn)定的多樣化
當(dāng)今國(guó)際投資日益頻繁且形式多樣，發(fā)達(dá)國(guó)家的私人企業(yè)和發(fā)展中國(guó)家簽訂特許協(xié)議越來越成為國(guó)際投資的重要內(nèi)容。本案中巴基斯坦政府將其海關(guān)業(yè)務(wù)，包括對(duì)貨物的檢驗(yàn)、分類、海關(guān)稅率的制定和稅費(fèi)征收等一系列國(guó)家主權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)都授予了一家瑞士公司，這家瑞士公司只在巴境內(nèi)的港口以及常有貨物運(yùn)往巴基斯坦的他國(guó)港口設(shè)立規(guī)模很小的辦事處，即可從事此項(xiàng)業(yè)務(wù)。這和一般從事商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的外國(guó)直接投資有很大的不同，與勘探開發(fā)他國(guó)自然資源的特許協(xié)議也不同，其更側(cè)重的為提高巴基斯坦海關(guān)業(yè)務(wù)水平和海關(guān)收入而提供服務(wù)，從國(guó)際貿(mào)易角度看，將其歸入服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的商業(yè)存在并無不妥，由此，中心仲裁管轄權(quán)所認(rèn)定的“投資”有從傳統(tǒng)外國(guó)直接投資逐漸與國(guó)際服務(wù)貿(mào)易一些領(lǐng)域融合的趨勢(shì)。
（二）中心受理因國(guó)家雙邊條約引發(fā)的爭(zhēng)端所提起的申請(qǐng)，而對(duì)純粹的外國(guó)私人和東道國(guó)的投資協(xié)議不予管轄，除非投資協(xié)議中寫明了提交中心仲裁。中心是依《華盛頓公約》這項(xiàng)國(guó)際條約而建立的在國(guó)際法層面解決外國(guó)投資者和東道國(guó)投資爭(zhēng)端的機(jī)構(gòu)，公約的適用主體是國(guó)家，私人投資者之所以能在中心提起對(duì)他國(guó)的仲裁，也是因?yàn)橥顿Y者本國(guó)是公約締約國(guó)，接受了公約約束，并將國(guó)際法上的權(quán)利授予了本國(guó)的私人投資者。受此限制，中心只對(duì)因國(guó)家間雙邊投資條約引起的爭(zhēng)端行使管轄權(quán)，而對(duì)私人和東道國(guó)之間的投資協(xié)議不予管轄，后者應(yīng)屬于國(guó)內(nèi)法調(diào)整范圍。
中心還采取了靈活的態(tài)度，即認(rèn)可私人與東道國(guó)之間的投資協(xié)議可授予中心對(duì)投資爭(zhēng)端的管轄權(quán)。但筆者認(rèn)為，這有中心有意擴(kuò)大管轄范圍之嫌，能不能用國(guó)內(nèi)法上的合同條款排除理應(yīng)適用的國(guó)內(nèi)法，也就是根據(jù)國(guó)內(nèi)法才有合法性基礎(chǔ)的商業(yè)合同卻要尋求國(guó)際法層面的救濟(jì)途徑？當(dāng)今發(fā)達(dá)國(guó)家的跨國(guó)公司實(shí)力之強(qiáng)富可敵國(guó)，其在與發(fā)展中的東道國(guó)進(jìn)行投資談判時(shí)談判能力甚至在東道國(guó)之上，如果中心認(rèn)可外國(guó)私人和東道國(guó)之間的投資協(xié)議可以特別規(guī)定進(jìn)行中心仲裁，將會(huì)鼓勵(lì)和縱容這些實(shí)力強(qiáng)大的私人企業(yè)迫使東道國(guó)接受中心管轄，造成不公平的結(jié)果。
（三）投資協(xié)議一方依據(jù)投資協(xié)議而啟動(dòng)的救濟(jì)程序，不論是否結(jié)束或是正在進(jìn)行，都不影響其中一方就相關(guān)的投資爭(zhēng)端依據(jù)雙邊條約向中心提起仲裁。對(duì)此，中心嚴(yán)格認(rèn)定當(dāng)事人之間爭(zhēng)端提起的根據(jù)，由于一般性地排除了依據(jù)投資協(xié)議向中心提起仲裁的可能性，因此，只要投資一方根據(jù)兩國(guó)的雙邊條約向中心申請(qǐng)仲裁，中心都可以受理，不論這一申請(qǐng)主張是否與其他依據(jù)投資協(xié)議所進(jìn)行的司法或仲裁程序重疊。
這種劃分在理論上是明確的，如何實(shí)際認(rèn)定則是困難的，此案中，SGS和巴基斯坦政府約定在巴境內(nèi)仲裁的投資協(xié)議早于瑞士和巴基斯坦約定中心仲裁的雙邊投資條約，可以說 SGS在瑞士、巴基斯坦和中心起訴或申請(qǐng)仲裁的理由幾乎都是依據(jù)投資協(xié)議提出的，可以理解的是，兩國(guó)投資條約只會(huì)也只能就兩國(guó)的投資事項(xiàng)作原則性規(guī)定，而只有在雙方的投資協(xié)議中才具體詳細(xì)的規(guī)定了雙方的權(quán)利和義務(wù)。所以中心在處理對(duì)本案管轄權(quán)的時(shí)候可以自由裁量認(rèn)為，瑞士和巴基斯坦的訴訟和仲裁只是依據(jù)投資協(xié)議進(jìn)行的，而中心是依據(jù)投資條約而受理的申請(qǐng)，盡管后者中SGS的主張和巴方抗辯以及中心審查的事實(shí)幾乎是一樣的。筆者認(rèn)為，這種僅從理論對(duì)管轄權(quán)基礎(chǔ)的判斷在實(shí)踐中似乎有些牽強(qiáng)而不顧客觀事實(shí)，特別在本案中，瑞士的三級(jí)法院都毫不猶豫的認(rèn)定爭(zhēng)端應(yīng)依據(jù)PSI協(xié)議在巴基斯坦仲裁解決，而巴基斯坦的仲裁程序已經(jīng)啟動(dòng)，且SGS也向巴基斯坦的上訴法院和最高院上訴充分表達(dá)了意見，SGS理應(yīng)接受PSI協(xié)議下仲裁程序，但其為了避免PSI仲裁裁決對(duì)自己不利益，又以巴政府違反投資條約為由向中心申請(qǐng)仲裁，這必然會(huì)使PSI協(xié)議規(guī)定的爭(zhēng)端解決機(jī)制落空，而讓巴基斯坦政府同時(shí)卷入多場(chǎng)訴訟和仲裁紛爭(zhēng)卻無法實(shí)現(xiàn)理應(yīng)采取的爭(zhēng)端解決機(jī)制也是不公平的。
總結(jié)
SGS一案主要體現(xiàn)了ICSID中心管轄權(quán)的認(rèn)定。中心只解決《華盛頓公約》體系內(nèi)外國(guó)私人投資者和東道國(guó)之間因投資引起的法律爭(zhēng)端，除了一般認(rèn)可的中心管轄權(quán)所應(yīng)具備的三項(xiàng)要件外，本案著重強(qiáng)調(diào)了申請(qǐng)人應(yīng)依據(jù)國(guó)家間的投資條約向中心提起仲裁，中心對(duì)投資雙方因投資協(xié)議引起的爭(zhēng)端不具有管轄權(quán)，除非投資協(xié)議中特別注明了提交中心調(diào)解或仲裁。中心管轄權(quán)不受投資協(xié)議爭(zhēng)端解決機(jī)制的影響，不論該機(jī)制是否結(jié)束或者正在進(jìn)行。當(dāng)然，中心的管轄權(quán)依據(jù)力圖維護(hù)其在國(guó)際法層面解決爭(zhēng)端的出發(fā)點(diǎn)無可非議，但其完全不考慮投資協(xié)議約定的爭(zhēng)端解決機(jī)制也不免有失偏頗。