二、最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性的具體表現(xiàn)
　　
　　美國《聯(lián)邦憲法》全文僅僅7 269字，然而任何一個最高法院的憲法判例的法院意見都不止于此。由此可見，美國《聯(lián)邦憲法》并不是一個靜態(tài)的法律文本，而是一個動態(tài)的過程，在這一過程中，最高法院通過對憲法文本不斷的解釋與再解釋，從而賦予憲法文本新的意義。由此也難怪托馬斯•格雷（Thomas G. Grey）發(fā)出美國擁有一部不成文憲法的感嘆了，他認(rèn)為美國不成文憲法中的大部分都是最高法院“創(chuàng)造”出來的。參見Thomas G. Grey, Do We Have an Unwritten Constitution? , Stanford Law Review, Vol.27, 1974-1975,P703; Thomas G. Grey, Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought, Stanford Law Review, Vol.30, 1978,p843; Thomas G. Grey, The Uses of an Unwritten Constitution, Chicago-Kent Law Review, Vol.64,1988,p211.具有創(chuàng)造性的憲法解釋是一個過程，通過最高法院在憲法案件中的法院意見這一載體和遵守先例的憲法原則，其最終會體現(xiàn)為一種規(guī)則，一種所有的憲法主體都應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。因此司法造法可以被視為是具有創(chuàng)造性的憲法解釋的自然延伸，而造法的過程就是一個建立規(guī)則的過程。有關(guān)最高法院的造法功能的論述可參看Frederick Schauer, Refining The Lawmaking Function of the Supreme Court, Journal of Law Reform, Vol.17, 1983, p1.本文選取了最具代表性的五個問題來論述最高法院的具有創(chuàng)造性的憲法解釋。
　?。ㄒ唬┧痉▽彶闄?quán)
　　司法審查權(quán)是指最高法院通過解釋憲法，從而審查聯(lián)邦和州的法律，以及立法機構(gòu)和行政機構(gòu)的行為是否符合聯(lián)邦憲法的權(quán)力，也可以稱為違憲審查權(quán)。司法審查權(quán)對于最高法院的重要性是不言而喻的，沒有它，最高法院將會成為三權(quán)中真正的“最不危險的部門”，從而使得最高法院在和國會、總統(tǒng)的制衡中處于徹底的下風(fēng)，美國憲法所宣稱的三權(quán)分立與制衡的理論也將破滅。雖然司法審查權(quán)對于最高法院的意義極其重大，然而縱觀美國聯(lián)邦憲法文本，其對司法審查權(quán)卻是只字未提。事實是最高法院在馬伯里一案［3］中通過憲法解釋創(chuàng)造出了司法審查權(quán)，換言之，司法審查權(quán)的存在就是憲法解釋具有創(chuàng)造性的一個具體表現(xiàn)。
　在該案中，馬歇爾首席大法官和他的最高法院考慮了三個問題：原告對他所要求的委任是否具有權(quán)利？如果他有權(quán)利，并且這項權(quán)利受到侵犯，其國家的法律是否能為他提供補救？如果法律確實能提供補救，它是否應(yīng)該是本院所下達(dá)的強制令［4］？前兩個問題的答案都是肯定的，第三個問題的答案是否定的。因為強制令本身是初審法院所頒發(fā)的一種救濟(jì)手段，而1789年的《司法法》卻授權(quán)最高法院對與本案類型相同的案件擁有初審管轄權(quán)，然而，美國《聯(lián)邦憲法》第3條規(guī)定的最高法院的初審管轄權(quán)并不包含本案這種類型，顯然《司法法》與憲法的規(guī)定不一致。馬歇爾本可以到此為止，以最高法院不具有管轄權(quán)為由不予受理本案。然而，考慮到當(dāng)時的政治背景，聯(lián)邦黨在與共和黨的較量中已處于下風(fēng)，不僅失去了總統(tǒng)的寶座，也喪失了對國會的控制權(quán)，因此聯(lián)邦黨將希望寄托在了聯(lián)邦司法部門中。于是馬歇爾繼續(xù)寫到，如果一項法律違背了憲法，那么法院必須在沖突的規(guī)則中確定何者支配案件之判決，因為憲法高于任何普通的立法法案，所以憲法而非普通法律必須支配兩者都適用的案件。于是，馬歇爾引用《憲法》第6條，認(rèn)為憲法及其根據(jù)憲法制定的法律是最高的法律，所以和憲法相抵觸的法律是無效的，由此他創(chuàng)造出了司法審查權(quán)。馬歇爾的推理是嚴(yán)密的，他在本案中的法院意見也是偉大的，然而不容否認(rèn)的一點是憲法對司法審查權(quán)只字未提，這純粹是馬歇爾和他的最高法院通過憲法解釋創(chuàng)造出來的。通過對本案的分析，我們還可以發(fā)現(xiàn)，憲法解釋不僅僅是一個法律問題，它還會受到政治的影響。
　　（二）三重審查標(biāo)準(zhǔn)
　　在最高法院行使司法審查權(quán)的過程中，并不是對所有的憲法問題適用統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)，而是逐漸發(fā)展形成了三重審查標(biāo)準(zhǔn)。這種三重審查標(biāo)準(zhǔn)同樣不存在于憲法文本中，同樣是最高法院創(chuàng)造性的解釋憲法的結(jié)果。三重審查標(biāo)準(zhǔn)分別是：最小審查標(biāo)準(zhǔn)(minimal scrutiny）、中度審查標(biāo)準(zhǔn)（intermediate scrutiny）和嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)（strict scrutiny）［5］。最小審查標(biāo)準(zhǔn)又稱為合憲性審查，此時最高法院對政府的立法分支和行政分支表現(xiàn)出極大的服從性。羅斯福新政之后，最高法院秉持司法克制的憲政理念，最小審查標(biāo)準(zhǔn)正是司法克制在司法審查標(biāo)準(zhǔn)中的具體體現(xiàn)。隨著戰(zhàn)后人權(quán)保護(hù)的呼聲以及民權(quán)運動的日益強烈，最高法院逐漸意識到最小審查標(biāo)準(zhǔn)并不適合于所有的司法審查對象，因為它無法為公民的基本權(quán)利提供適度的保護(hù)，比如言論自由、隱私權(quán)等。因此，最高法院發(fā)展出了嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，此時，除非有與之相抗衡的州的利益，否則法院不會支持政府的行為。嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)適用于憲法明確表達(dá)或者蘊含的基本權(quán)利、可疑分類等。嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)與最小審查標(biāo)準(zhǔn)正好相反，它不是假設(shè)政府的調(diào)控行為合憲，而是假設(shè)它違憲。伯格法院發(fā)展出了司法審查的第三個標(biāo)準(zhǔn)，即中度審查標(biāo)準(zhǔn)，此時最高法院的立場是中立的，它既不支持政府一方也不支持挑戰(zhàn)者一方。如果政府行為與一個重要的政府利益實質(zhì)相關(guān)，最高法院就會支持它，反之，則會推翻它。中度審查標(biāo)準(zhǔn)適用于有關(guān)平等保護(hù)和商業(yè)言論的憲法案件。
　　相關(guān)內(nèi)容可參看Jeffrey M. Shaman. Cracks in the Structure: The Coming Breakdown of the levels of Scrutiny, Ohio State Law Journal, Vol.45, 1984, pp161-185.司法審查的三重審查標(biāo)準(zhǔn)在倫奎斯特法院并未發(fā)生重大的改變，惟一的例外是倫奎斯特法院用中度審查標(biāo)準(zhǔn)來審查基于性取向的憲法歧視的案件。相關(guān)內(nèi)容可參看Erwin Chemerinsky. Assessing Chief Justice William Rehnquist, University of Pennsylvania Law Review, Vol.154, 2006, pp1343-1344.基于司法部門裁判權(quán)的性質(zhì)，即使承認(rèn)憲法文本潛在地默認(rèn)了司法審查權(quán)，憲法文本也并未也不可能規(guī)定對某類涉嫌違憲的行為適用何種程度的審查標(biāo)準(zhǔn)。因此，司法審查權(quán)中的三重審查標(biāo)準(zhǔn)完全是最高法院通過憲法解釋創(chuàng)造出來的。
　?。ㄈ┻x擇性吸收理論
　　選擇性吸收（selective incorporation）理論是指最高法院在審理憲法案件的過程中，利用憲法第14條修正案中的正當(dāng)程序條款，來逐條吸收權(quán)利法案（美國《聯(lián)邦憲法》前10條修正案），從而使得原本只是限制聯(lián)邦政府的權(quán)利法案也被用來約束州政府。由于既不存在立法機構(gòu)對憲法的明文修正，也不存在案例法的歷史基礎(chǔ)，“吸收”過程是憲法領(lǐng)域內(nèi)“法院制法”（Judicial Law-making）的典例［6］。因為法院制法是具有創(chuàng)造性的憲法解釋的自然延伸，因此選擇性吸收理論是最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性的一個典例。
　　《第14修正案》通過之初，最高法院拒絕承認(rèn)《第14修正案》。在1947年的一個有關(guān)《第14修正案》的案件中，布萊克大法官提出了“全部吸收理論”，認(rèn)為《第14修正案》吸收了全部的權(quán)利法案，從而使得州政府也同樣受制于《權(quán)利法案》。雖然，最高法院有時承認(rèn)全部吸收理論，但是成為通說的卻是由布倫南大法官在1960年提出的選擇性吸收理論，該理論認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由最高法院有選擇地逐條吸收《權(quán)利法案》［7］。從選擇性吸收理論所吸收的《權(quán)利法案》的數(shù)量來看選擇性吸收理論截止2004年所吸收的權(quán)利法案的條款可參看：張千帆西方憲政體系：上冊（美國憲法）［M］北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：262，雖然最高法院并未承認(rèn)全部吸收理論，但是選擇性吸收理論的效果與全部吸收理論的效果相差無幾。從最新的憲法案件來看，選擇性吸收理論并未停下它的腳步。最高法院在2008年的海勒爾案［8］中認(rèn)為《聯(lián)邦憲法第二修正案》保護(hù)公民基于自衛(wèi)的持槍權(quán)，緊接著在2010年的麥克唐納案［9］中，最高法院就運用選擇性吸收理論吸收了《第二修正案》，從而使得州政府也不得侵犯公民基于自衛(wèi)的持槍權(quán)。
　　《聯(lián)邦憲法》限制聯(lián)邦政府，《州憲法》限制州政府。這一憲法原則看起來是正確的。原因有二。第一，是美國人民而不是州政府起草、批準(zhǔn)、通過了憲法；第二，雖然《聯(lián)邦憲法》在個別情況下也明確規(guī)定了限制州政府的條款，比如第1條第10款規(guī)定，無論何州不得締結(jié)條約、結(jié)盟或加入聯(lián)邦……,但是，由此我們應(yīng)當(dāng)?shù)贸鼋Y(jié)論：沒有明確規(guī)定限制州政府的聯(lián)邦憲法條款應(yīng)當(dāng)是僅僅限制聯(lián)邦政府的，而不是州政府要受到權(quán)利法案的全面限制。然而，最高法院就是這樣做的，他們通過選擇性吸收理論，吸收了幾乎全部的《權(quán)利法案》，使得原本只是限制聯(lián)邦政府的《權(quán)利法案》也用來限制州政府。這是典型的法院制法，其在具體的憲法案件中就表現(xiàn)為最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性，通過這種創(chuàng)造性，最高法院不斷地賦予憲法文本以新的意義。
（四）推翻先例
　　遵守先例對于普通法來講是一項至關(guān)重要的原則，憲法也不例外。Meghan J.Ryan認(rèn)為遵守先例有很多優(yōu)點，比如有助于法律的確定性、有助于法律的一致性、低級法院遵守高級法院的先例有助于社會的穩(wěn)定性等；同時他也指出了不遵守先例所存在的一系列的負(fù)面效應(yīng)［10］。此外，一個重要的原因是這樣可支持最高法院必須要遵守自己所創(chuàng)立的先例。從最高法院行使憲法解釋權(quán)，也即確定憲法文本的意義的角度來看，一個先例通常會承載著某一個憲法條款的意義。從原旨主義者的理論來看，憲法文本在未被修改之前，其意義是固定不變的，也即他們追求的是憲法解釋的客觀性。如果最高法院經(jīng)常推翻自己的先例，那么毫無疑問的一個推論就是他們改變了憲法文本的意義，也即其憲法解釋具有創(chuàng)造性。　在憲法案件中，經(jīng)常被提起的格言是，法院并不會嚴(yán)格的遵守先例，然而任何對遵循先例原則的拋棄都需要特殊的理由［11］。正如肯尼迪大法官所言，我們的先例并不是神圣不可侵犯的，當(dāng)必要性和適當(dāng)性建立的時候，我們就會推翻之前的決定。無論如何，我們認(rèn)為，任何對遵守先例原則的背離都需要特別的正當(dāng)性理由［12］。從1946到1992年，最高法院推翻了自己之前的154個決定,平均每個開庭期推翻三個先例。有關(guān)最高法院推翻自己先例的各種解釋有：1由于大法官意識形態(tài)的傾向；2許多相關(guān)的法律上的因素會影響到一個先例是否會被推翻，比如先例的法律基礎(chǔ)、多數(shù)意見的規(guī)模以及是否存在異議、先例存在的時間等等。大法官在一系列的法院內(nèi)部和外部的限制條件下追求其政策偏好，推翻先例的決定依賴于隨后的法院在意識形態(tài)上是否同先例一致以及法院作出決定時的背景如何。法院作出的推翻先例的決定部分的依賴于意識形態(tài)，但也被法律規(guī)范和先例的某些特征實質(zhì)的影響著［12］。當(dāng)然遵循先例并不是絕對的法律原則，尤其在憲法案件中。正如Suzanna Sherry所言，在以下三種情況下，法院可以不遵守先例，即：環(huán)境變化了；適用先例存在困難；后來的案件與先例不一致［11］。比如，1954年的布朗案［13］就是因為環(huán)境發(fā)生了變化，所以最高法院才在該案中推翻了1896年的普萊西案［14］。在該案的法院意見中，沃倫首席大法官指出，在作出判決的時候，我們不能把教育的時鐘撥回到1868年（第14）修正案通過的時候，或者是撥回到1896年（原文為1895年）普萊西訴弗格森案判決作出的時候。由此可見，從1868年《憲法第14修正案》通過到1954年布朗案發(fā)生的時候，《第14修正案》的文本并未發(fā)生變化，但是教育環(huán)境在這期間卻是發(fā)生了重大的變化。
　　有關(guān)布朗案前后的美國公立學(xué)校的教育情況所發(fā)生的改變可參看Jeffrey M. Shaman, The End of Originalism, San Diego L. Rev., Vol.47, 2010, p89.因此，《憲法第14修正案》的意義也發(fā)生了變化，從不禁止公立學(xué)校中的種族歧視到禁止。暫且拋開最高法院是否應(yīng)該推翻先例不談，事實上最高法院在涉及憲法問題時經(jīng)常不遵守先例，最高法院在感覺到憲法文本所要調(diào)整的社會環(huán)境發(fā)生變化之后，借由對相關(guān)憲法條款不斷地解釋與再解釋，賦予其新的意義，從而體現(xiàn)出最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性。正如沃倫離開最高法院時所言：當(dāng)然，我們尊重過去，但是我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)下和我們能預(yù)見到的未來的問題為中心［15］。
　　（五）創(chuàng)設(shè)新的公民權(quán)利
　　美國《聯(lián)邦憲法第九修正案》規(guī)定，本憲法對某些權(quán)利的列舉不得被解釋為否定或輕視人民保有的其他權(quán)利。從該修正案的規(guī)定可以看出，雖然《美國聯(lián)邦憲法》對公民權(quán)利采取了列舉式的規(guī)定方式，但是就公民權(quán)利而言，憲法文本是開放的。雖然憲法文本并未規(guī)定最高法院是憲法文本的惟一解釋者，但是從美國的憲政實踐來看，最高法院是憲法文本的最終解釋者。所以，《第九憲法修正案》的意義可以理解為在最高法院審理憲法案件的過程中，可以通過憲法解釋添加新的公民權(quán)利。事實上，最高法院也確實是這樣做的。由此可見，憲法文本的開放性和隱含授權(quán)為最高法院通過具有創(chuàng)造性的憲法解釋創(chuàng)造新的公民權(quán)利提供了機會和民主合法性。
　　最高法院通過具有創(chuàng)造性的憲法解釋所創(chuàng)造的公民權(quán)利主要有：隱私權(quán)、［16］墮胎權(quán)、［17］刑事被告的沉默權(quán)、［18］公民基于自衛(wèi)的持槍權(quán)［8］等等。當(dāng)然，新的公民權(quán)利被最高法院創(chuàng)造出來之后，就和其他憲法文本中的早已存在的公民權(quán)利一樣，享有同樣的法律地位，同時也會經(jīng)受最高法院的再解釋。憲法解釋是一個動態(tài)的過程，因此新創(chuàng)造出來的公民權(quán)利同早已存在的公民權(quán)利一樣，其適用范圍會一直處在一個變動的過程中，最高法院有時會擴(kuò)大它們，有時會縮小它們，本文將以隱私權(quán)和墮胎權(quán)為例對此作出說明。墮胎權(quán)是以隱私權(quán)為基礎(chǔ)的，墮胎權(quán)的存在也代表了隱私權(quán)不斷被擴(kuò)展的趨勢。在2003年的勞倫斯案［19］中，保守的倫奎斯特法院在一個保守的時期選擇了擴(kuò)大男同性戀和女同性戀的隱私權(quán)，認(rèn)為正當(dāng)程序條款保護(hù)成年人自愿參與私人性行為的權(quán)利。倫奎斯特法院雖然沒有推翻墮胎權(quán)，但是取消了針對墮胎權(quán)的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，代之以更加服從政府對墮胎的規(guī)制［20］。
　　本文列舉了最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性的五個方面，但是具有創(chuàng)造性的憲法解釋卻不僅僅止于這五個方面。比如權(quán)利等級體系也是最高法院的憲法解釋具有創(chuàng)造性的一個方面。沃倫法院的主導(dǎo)趨勢是重點從財產(chǎn)權(quán)到人身權(quán)的轉(zhuǎn)變，最終賦予了人身權(quán)以優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)的地位。憲法文本同時規(guī)定了財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，并未規(guī)定誰高誰低，因此人身權(quán)的優(yōu)先地位亦是最高法院通過憲法解釋創(chuàng)造出來的。