摘要:通過比較西方及前蘇聯(lián)法學(xué)專家對國際法淵源的見解,對國際法的主要淵源的作用分別進(jìn)行了闡述,同時,對一般法律原則是否構(gòu)成國際法的的淵源進(jìn)行了分析。
　　關(guān)鍵詞:條約;慣例;一般法律原則
　　這里所指的國際法的淵源是指國際法的法律形式。國際條約和國際慣例是國際法的主要淵源,此外,還有各國公認(rèn)的一般法律原則、國際仲裁法庭和國際法院的判決、國內(nèi)立法和國內(nèi)法院判決、各國政府所發(fā)表的關(guān)于國際事務(wù)的文件、國際組織的決議(特別是聯(lián)合國大會的決議)以及權(quán)威的公法學(xué)家的學(xué)說等。
　　
　　一、國際法的主要淵源
　　
　　通說的國際法淵源是指形成法律的方式的兩個淵源,即國際條約和國際慣例。在國際社會內(nèi)沒有超國家的立法機關(guān)。國際法是通過國家之間的協(xié)議和認(rèn)可而制定的,凡以條約形式表現(xiàn)的國際法,稱為協(xié)定國際法,而以慣例形式實現(xiàn)的則為習(xí)慣國際法。
　　對于國際法淵源如何理解,西方和前蘇聯(lián)的法學(xué)家有著各種見解。西方國際法學(xué)家斯塔克認(rèn)為:“國際法的淵源可解釋為國際法律學(xué)家所確立的規(guī)則并予以適用的那些實際材料,可分為五個主要類別或形式,即慣例;條約;司法判決或仲裁法庭判決;法學(xué)著作;國際機構(gòu)、組織的決議或決定。”前蘇聯(lián)學(xué)者伊格納欽科等認(rèn)為:“所謂法律淵源是指那些表現(xiàn)固定法律規(guī)范的正式形式,法律淵源是一個或幾個法律規(guī)范存在的外表形式”,認(rèn)為國際法淵源有三個,即國際條約、國際慣例、國際(政府間)組織的文件。此外還主張把司法判決、學(xué)者的見解等列為輔助淵源,但僅有指導(dǎo)意義,不具有法律效力。
　　
　　(一)條約 條約是國際法上一切工作的工具,其作為國際法的淵源是指一般多邊條約,即有多數(shù)國家參加的、以宣告或修改國際法規(guī)范、或創(chuàng)立某些新的國際制度為目的和內(nèi)容的多邊條約或國際公約,國際法上稱之為“造發(fā)性條約”(Law-makingtreaties),即規(guī)定的內(nèi)容是當(dāng)事國為了達(dá)到共同目的而規(guī)定的一般行為規(guī)范。應(yīng)當(dāng)注意的是,不是所有的多邊條約都是國際法的淵源。西方國際法學(xué)者布賴爾利(Brierly)認(rèn)為,由于下列三種目的而締結(jié)的多邊條約、國際條約可稱為造發(fā)性條約,“或宣布對某一特定問題法律規(guī)定的理解、或規(guī)定某項新的一般行為規(guī)則、或確立某項國際制度”。斯塔克將造發(fā)性條約分為兩種:“提出普遍國際法規(guī)則的條約(如憲章)和提出一般或相當(dāng)于一般規(guī)則的條約”。
　　
　　(二)慣例 國際法的慣例就是指被接受為法律的各國的一般實踐。也就是各國在國際交往中形成的習(xí)慣和樹立的先例,這些習(xí)慣和先例一旦為各國長期重復(fù)并被接受為法律規(guī)范時,便成為國際慣例。聯(lián)合國《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定,法院應(yīng)適用“國際慣例作為通例(一般實踐)之證明而接受為法律者” 。英國法學(xué)家柯佩爾曼(Kopelman)分析慣例的構(gòu)成因素時認(rèn)為:“國際慣例是由各國類似而重復(fù)的行為引起的。當(dāng)事國有意識地重復(fù)某一行為時,它們是遵照法律辦事的”。因此,慣例包括兩個因素:第一,各國重復(fù)類似的行為、第二,各國感到它們行動時是履行一項法律的義務(wù)。
　　慣例的證據(jù)主要從各國的對外實踐中去收集。加拿大國際法學(xué)家卡斯泰爾(Castel)指出:“習(xí)慣法規(guī)范是由各國的對外關(guān)系、國際機構(gòu)、國內(nèi)法、司法判例等實踐具體化的”。此外,各國政府對國際法委員會提出的條約草案的意見,聯(lián)合國大會有關(guān)法律問題的決議等,也被認(rèn)為是慣例的確鑿證據(jù)。隨著歷史和社會物質(zhì)生活條件的發(fā)展,經(jīng)過大多數(shù)國家的同意,可以變更舊的慣例規(guī)范和以各國的實踐為依據(jù)創(chuàng)立新的習(xí)慣法規(guī)范。
　　慣例和條約既是相互聯(lián)系的,也可以相互轉(zhuǎn)化。國際慣例可以轉(zhuǎn)化為國際條約,如《海牙法規(guī)》(1899年和1901年兩次海牙和平會議所通過的十三個公約和一些聲明文件)。國際條約也轉(zhuǎn)化為國際慣例,如1856年《巴黎宣言》關(guān)于戰(zhàn)時中立國自由貿(mào)易的規(guī)定逐漸變?yōu)槠毡樽袷囟纬梢环N國際慣例。
　　二、一般法律原則
　　
　　一些西方學(xué)者主張“一般法律原則”是國際法的淵源。國際法院規(guī)約也提到法院適用的法律包括“一般法律原則,為文明國家所承認(rèn)者”。首先,抽象的一般法律原則是不存在的,因為現(xiàn)實生活中只有國內(nèi)法和國際法兩個體系,不存在抽象的法和超乎國內(nèi)法和國際法之上的法律體系,自然不會有抽象的一般法律原則。其次,西方國際法學(xué)者所主張的一般法律原則指的是國內(nèi)法原則,但國際法與國內(nèi)法是不同的法律體系,國內(nèi)法的原則不能適用于國際法,而且不同階級的國內(nèi)法也不能有一致的一般原則。
　　《國際法院規(guī)約》第38條中規(guī)定,在裁判各項爭端時可以適用一般法律原則。對于一般法律原則的含義,各國法學(xué)家的見解存在有分歧,焦點在于一般法律原則是指國際法原則還是國內(nèi)法原則,這一點前面已有所闡述。認(rèn)為其是國際法原則的主要是前蘇聯(lián)法學(xué)家,而西方多數(shù)法學(xué)家則肯定其為國內(nèi)法原則,如奧本海、布賴爾利等。各國學(xué)者列舉的一般法律原則有:時效、禁止翻供、尊重既決案、司法程序、善良、公平等原則一般法律原則只有通過慣例或條約證實其已被各國所公認(rèn),才能成為國際法原則。