摘要：國際法的淵源至少含有“源流”、“過程”和“形式”等因素，國際法的淵源涵蓋了國際法的形式，而國際法的形式在國際法淵源中起著最重要的作用，國際法的形式包括了條約、國際習(xí)慣以及“各國所承認的”一般法律原則，從“源流”的角度來看，從近至遠，國際法的淵源分為條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和公法家學(xué)說以及國際組織決議等，研究也澄清了特別性條約不能成為國際法淵源的問題，最后，亞國家行動者在國際法淵源形成問題上也有不可忽視的影響力，

　　關(guān)鍵詞：

國際法;淵源;條約;國際習(xí)慣;國際組織決議;亞國家行動者

　　國際法的淵源問題是國際法學(xué)中最基本的理論問題之一，也是國際法學(xué)中觀點學(xué)說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一，很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。

　　一、關(guān)于國際法淵源的定義

　　關(guān)于國際法淵源的定義，王鐵崖認為是“國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方。”又說：“法律淵源，是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方。”周鯁生說：“所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。”梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說：“國際法淵源區(qū)分為實質(zhì)淵源和形式淵源。國際法的實質(zhì)淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關(guān)系、社會輿論及階級關(guān)系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序，如條約、國際習(xí)慣和一般法律原則……國際法學(xué)者所著重研究的主要是國際法的形式淵源，因為只有研究這種淵源才能辨別一個規(guī)則是否是國際法規(guī)則。”邵津的定義是：“從國際法看，淵源是指有效的國際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序，或這些規(guī)范表現(xiàn)的形式。”趙建文和劉健等學(xué)者的國際法著作也有類似定義。

　　英國國際法學(xué)家斯塔克說：“國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規(guī)則時所依據(jù)的實際材料。”前蘇聯(lián)國際法學(xué)家伊格納欽科·奧斯塔頻科說：“在法學(xué)中，所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的外表形式……國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家(以及其他主體)達成的協(xié)議固定下來的形式。”韓國國際法學(xué)家柳炳華說：“國際法淵源是指具體國際法規(guī)的現(xiàn)實存在的形態(tài)。”

　　《奧本海國際法》說：“法律規(guī)則的‘淵源’這一概念是重要的。因為它能使法律規(guī)則與其他規(guī)則相區(qū)別(特別是與應(yīng)有規(guī)則)，而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式……法律規(guī)則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規(guī)則并從而產(chǎn)生法律有效性的過程中找到……我們還要指出國際法的形式淵源和實質(zhì)淵源之間的區(qū)別。前者——在這里與我們更為有關(guān)——是法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的原因。而后者則表明該規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)容的出處。”

　　從以上關(guān)于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出：“(國際)法的淵源”一詞至少包含了“過程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個要素，但是“(法的)形式(一說形式淵源)”在其中具有更為重要的意義，因為它(們)直接體現(xiàn)了它(們)是法，而不是其他。正如龐德所說：“所謂法律形式，是指這樣一些形式：在這些形式中法律規(guī)則得到了最權(quán)威的表述。”在國際法淵源中，最具有“法的形式”特征的毫無疑問是條約和國際習(xí)慣。國際社會沒有超國家的機構(gòu)來頒布法律和法令，國際法主要是通過國家之間的協(xié)議來制定和認可。條約是國家之間的明示協(xié)議，根據(jù)“條約必須遵守原則”，條約對當(dāng)事國具有拘束力;且因為條約的難以數(shù)計、它的肯定性和明確性，使其成為國際法的最主要的淵源。國際習(xí)慣是國際交往中，各國重復(fù)一致的并自覺受其約束的慣例行為，具有規(guī)則的特征。國際習(xí)慣在國際法學(xué)中也具有極其重要的地位。

　　一直以來都有對“法律淵源”或“國際法的淵源”的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(O’Connell)認為，“國際法淵源的概念是不明確的。傳統(tǒng)上，國際法的淵源有五種：習(xí)慣、條約、司法判決、學(xué)者學(xué)說和一般法律原則。但是，這五種都不是創(chuàng)造法律的方法，因而都不是國際法的淵源，而把它們聯(lián)合在一起，作為國際法的淵源，有使國際法的性質(zhì)含糊不清的傾向。”博斯(Bos)也認為。“淵源”一詞根本不適合于法律領(lǐng)域。而應(yīng)當(dāng)徹底加以消除。而以“公認的法律表現(xiàn)”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法，“法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應(yīng)當(dāng)采用—個明確的并直接說明人們心里所想的現(xiàn)象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。”在有關(guān)的法理學(xué)著作中，已沒有“法律淵源”的名目，而代之以“法的形式”。因為“淵源指根源、來源、源流的意思，將法和淵源聯(lián)用，其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。”

　　但是正如王鐵崖所說：“國際法的淵源還是—個有用的概念……這個概念指明國際法的存在?；蛘咦鳛橐恍┰瓌t、規(guī)則或制度成為國際法的途徑，是多數(shù)學(xué)者所采取的”。我們支持王鐵崖教授關(guān)于國際法淵源有用的觀點，特別是在國際法學(xué)中。在龐德法理學(xué)中，法律淵源是指形成法律規(guī)則內(nèi)容的因素，即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量。作為背后由立法和執(zhí)法機構(gòu)賦予國家權(quán)力的某種東西，包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學(xué)的觀點、判決、科學(xué)探討和立法，而法律形式是使法律規(guī)則得到最權(quán)威表述的某種東西，包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學(xué)中都是必不可少的，且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規(guī)約)第38條第1款國際法院適用的法來看，不僅有國際法形式的條約和國際習(xí)慣，而且有司法判決和公法家學(xué)說的“證明材料”，而一般國際法學(xué)界都把該條款作為國際法淵源的權(quán)威表達，因此，國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的，而應(yīng)作廣義的理解。

　　如果我們對法的淵源作此廣義理解的話，那么國際法的淵源就包含了條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和公法家學(xué)說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習(xí)慣，它們是離國際法最近的淵源;平時我們稱之為“輔助淵源”或說“淵源的證明材料”的司法判例和公法家學(xué)說，實際上也是國際法的淵源，只不過它們是離國際法較遠的淵源。在英美的普通法系，司法判例本來就是法院所援引判案的依據(jù);公法家學(xué)說雖然不是直接的“規(guī)則”，但是有時也具備“規(guī)則”的雛形，比如格老秀斯的“海洋自由論”就影響了幾代國際法學(xué)者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜，筆者建議把直接表現(xiàn)國際法淵源的條約、習(xí)慣等法律形式列為國際法的直接淵源，而把離國際法較遠特征的淵源，如公法家學(xué)說、司法判例等列為國際法的間接淵源。

　　二、一般法律原則和國際組織決議能否構(gòu)成國際法淵源中的“法的形式”的特征?

　　國際法學(xué)界一般把《國際法院規(guī)約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權(quán)威表達。它的表述

　　“法院的對于陳述各項爭端，應(yīng)依國際法裁判之。裁判時應(yīng)適用：

　　(子)不論普遍或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認之規(guī)條者;

　　(丑)國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者;

　　(寅)一般法律原則為文明國家所承認者;

　　(卯)在59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學(xué)說，作為確定法律原則之補助資料者。”

　　它把條約、國際習(xí)慣和一般法律原則依次列在前三位，其它則為“輔助資料”，其地位的順序不言自明。目前三項列在同一類：“為文明各國所承認的一般法律原則”似乎也具有國際法形式的特征。而按王秋玲對國際法(表現(xiàn))形式的定義，它是指“按一定程序?qū)⒏鲊膮f(xié)調(diào)意志確定為對國際法主體具有拘束力的各種國際法原則、制度、規(guī)則的載體。”因此如果說“文明各國所承認的”。則也具備“協(xié)調(diào)意志”(依奧本海國際法是“共同同意”)“遵守”、“規(guī)則”的國際法的特征，所以也應(yīng)屬于國際法形式的范疇。一般法律原則，如果本身就是國際法的基本原則。如民族自決原則，是各國應(yīng)該遵守的。當(dāng)然是國際法的形式。“這些法律原則至少是與條約和習(xí)慣國際法的地位是平等的。”即便是國內(nèi)法的一些基本原則。如時效、禁止反言、責(zé)任與賠償?shù)龋灰墙?jīng)各國所承認的，便具有“合意”或說“協(xié)議”——須遵守的特征，則也應(yīng)屬于國際法的范疇，因為是各國所同意的，不管是明示的。還是默示的。因此。從這個意義上說，只要是“文明各國所承認的”一般法律原則可以作為國際法的直接淵源，或說是國際法的形式。

　　國際組織的決議成為國際法的淵源已經(jīng)成為普遍共識。國際組織的決議，分為內(nèi)部決議和外部決議。內(nèi)部決議一般管理國際組織機構(gòu)內(nèi)部行政、財務(wù)、人事等事務(wù)方面，只在預(yù)算、議事規(guī)則等很少方面對成員國有拘束力。外部決議是擴展到組織本身之外的決議或規(guī)則，包括建議、宣言、編纂的公約草案和拘束性決定。拘束性決定，比如聯(lián)合國安理會作出的決議，是可以對成員國產(chǎn)生法律拘束力的。但是前三項，就其本身來說，對成員國是沒有法律拘束力的，只能說會產(chǎn)生—定的法律效力，但是也要經(jīng)過一定的過程、途徑或程序。因此國際組織的決議應(yīng)該不是國際法的直接淵源，不能稱之為國際法的形式，但是可以作為國際法的次要淵源。正如德國法學(xué)家魏智通所說：“由于聯(lián)合國大會缺少相應(yīng)的權(quán)限。憲章第11—14條規(guī)定大會原則上只能作出推薦，加之習(xí)慣法上還缺少相應(yīng)的變遷，所以應(yīng)當(dāng)否認大會的決議屬于正面的國際法淵源的觀點……但是它可以是確定法律意見的輔助手段。”布朗利也說：“一般說來。(組織)決議對成員國不具有拘束力。”

　　三、特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?

　　特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?《國際法引論》中有這樣的表述：“一般來說，條約，特別是特殊條約，很難說是國際法的淵源……這類條約所形成的規(guī)則并不是普遍適用于一切國家的。在這個意義上。嚴(yán)格地說。多邊條約也難說是國際法的淵源。”同樣的還有：“1982年《海洋法公約》本身不是、也不可能是普遍性國際公約。不可能直接成為國際法的淵源。”從其論述可以看出。這顯然受到的是來自個別國外法學(xué)家的影響。布耐爾利說：“唯一一類條約可以允許被視為國際法的淵源的，是那些大多數(shù)國家所締約的條約。其目的在于宣示它們對于特定主題的法律或?qū)ξ磥硇袨槎ㄏ滦碌囊话阋?guī)則或設(shè)立某種國際組織。”依其意思，只有適用于世界上所有國家的普遍性條約才能成為國際法的淵源。如果是這樣的話，不用說適用于世界上150多個國家的《聯(lián)合國海洋法公約》不是國際法的淵源，就是192個成員國的《聯(lián)合國憲章》也不是國際法的淵源，因為沒有適用于所有國家的條約，因此，前面這種極端的結(jié)論是很難說的過去的。正如有學(xué)者所說：“國際社會成員在諸多方面的異質(zhì)性，使得任何條約——無論其普遍性有多大——的當(dāng)事國不可能囊括所有的國家。”

　　相類似的說法是關(guān)于契約性條約的，“所謂‘契約性條約’主要是雙方和雙邊條約……它們在性質(zhì)上與國內(nèi)法上的契約相似，它們的主要目的是規(guī)定締約各方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系……因此，這類條約是締約各方的淵源，也包含有對締約各方有拘束力的行為規(guī)則，但是這種規(guī)則的效力是有限的，只限于締約各方，而在締約各方之外沒有拘束力。在這個意義上。契約性條約不構(gòu)成法律的淵源”。在最近出版的有關(guān)著述中還有類似的說法，足可見在當(dāng)前理論界就這一問題的看法還是存有很大的混亂和疑惑。

　　但是對于條約構(gòu)成國際法淵源問題，《國際法院規(guī)約》38條1款明確規(guī)定：“不論普遍或特別國際協(xié)議。確立訴訟當(dāng)事國明白承認之規(guī)條者。”即已明確指出普遍性條約、區(qū)域性條約還是雙邊條約，都可以成為國際法的淵源。凱爾森說：“從國際法的淵源來看，廣泛的說，任何一類條約即使是雙邊條約，都是規(guī)定締約國間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也確立締約國間的行為規(guī)則。這樣，它們也就是締約國間的法律。而且在這個意義上說，它們也是國際法的淵源。”很顯而易見的道理是：雙邊之間的爭端的解決如果是適用該兩國之間生效的雙邊條約是最有力、最有效的。

　　四、除國際組織外，亞國家行動者似乎也是國際法淵源問題考慮的新因素

　　近年來，有一種對國際法淵源定義進行革命性思考的傾向，即我們在看國際法淵源的時候，我們應(yīng)當(dāng)不僅僅要問一下“是什么”和“在哪里”，而且要問是“誰”——即不僅僅要問什么因素賦予法律以效力，及在哪里找到了它，而且還要問是誰制定了這個法。首先，是誰制定了法本身，誰創(chuàng)造了法律義務(wù)，是條約、習(xí)慣。還是一般法律原則?第二，誰有權(quán)威?也即是誰使得法律的創(chuàng)造者已經(jīng)為他們同意適用、解釋或修正法?

　　如果有以上對國際法淵源定義問題的原發(fā)性的發(fā)問。從而使得我們對傳統(tǒng)的《國際法院規(guī)約》第38條只以國家為唯一考慮對象的狀況，產(chǎn)生了須改進的思想。其實基手這樣的思考，理論界已認識到38條的局限性，并已將國際組織考慮進去，從而在國際法淵源中加入了“國際組織決議”一項。但是，僅此是不夠的，實際上，亞國家行動者(Sub-State Actors)在制定、執(zhí)行、解釋、修正條約方面也有很重要的作用。

　　亞國家行動者是與主權(quán)國家相聯(lián)系的或依賴于主權(quán)國家的半自治領(lǐng)土，包括聯(lián)邦國家的自治州、海外領(lǐng)土以及其他的現(xiàn)存國家的獨立領(lǐng)土。雖然國家把他們看做是非正式實體。但是有時仍把他們在條約的制定中賦予了一定的角色。最早的國際組織——國際郵政聯(lián)盟和國際電信聯(lián)盟中——國家給予了殖民地行政當(dāng)局以單獨的充分的成員資格。在極罕見的情況下，一些次國家實體也能直接加入—個條約，如烏克蘭和白俄羅斯就曾作為前蘇聯(lián)的一部分的時候分別加入了《聯(lián)合國憲章》。印度和菲律賓在獨立前也是如此。

　　如果這還帶有一點殖民和冷戰(zhàn)色彩的話，那么當(dāng)前這樣的例子卻并不鮮見。1983年，魁北克經(jīng)加拿大授權(quán)與美國簽訂了關(guān)于魁北克地區(qū)特定養(yǎng)老金體制的條約。英國也授權(quán)海外領(lǐng)土百慕大群島、澤西群島等與美國和加拿大簽訂條約。美國在1986年授權(quán)波多黎各(島)加入了加勒比發(fā)展銀行。1988年，奧地利授權(quán)其附屬州與鄰近國家簽訂條約。德國有類似條約80個，瑞士有類似條約140個。1993年。比利時授權(quán)它的三個地區(qū)政府就水和環(huán)境資源問題與法國、荷蘭簽訂了兩個多邊條約。

　　俄羅斯也授權(quán)其自治共和國韃靼斯坦與阿塞拜疆、保加利亞甚至波蘭的個別省份簽訂了商業(yè)、科學(xué)、技術(shù)和文化方面的協(xié)議。1991年，墨西哥授權(quán)其兩個州的中央機構(gòu)簽訂國際協(xié)議。

　　2000年。美國密蘇里州在沒有議會授權(quán)的情況下，與加拿大的—個省(馬利塔巴省)簽訂了一份水資源問題的諒解備忘錄。走的更遠的是魁北克。其與外國政府(其中60%是外國國家)，在沒有授權(quán)的情況下，已經(jīng)簽訂了230個國際協(xié)定。南非也有類似情況。當(dāng)然，客觀地說，這種不授權(quán)下的協(xié)議在責(zé)任擔(dān)當(dāng)上可能會帶來權(quán)責(zé)不明的情況。

　　另外有些公約中明確規(guī)定了亞國家實體的正式參與?！堵?lián)合國海洋法公約》第305條規(guī)定，允許三類自治聯(lián)系國與國家和國際組織一樣同等身份加入，并被授予公約下的權(quán)利和義務(wù)。新西蘭的庫克群島就是這樣，它們都是該公約的成員方。WTO也允許單獨關(guān)稅區(qū)以獨立身份加人，如中國的香港和澳門。

　　除此之外，非政府組織在國際協(xié)議的造法過程中，其作用也不可忽視。

　　結(jié)語

　　法律淵源和法律規(guī)范等概念在法學(xué)理論中都是很重要的概念。國際法淵源問題雖然不是新鮮話題，但是由于它仍然存有相當(dāng)大的矛盾和疑惑之處，且隨著形勢的發(fā)展，它又有了新的發(fā)展趨勢，因此，使得國際法淵源問題也是一個常議常新的課題。

　　法的淵源的概念在國際法中仍是一個有用的概念，不管是指“源流”、“過程”或是“形式”。如果僅以條約和國際習(xí)慣——這兩個國際法的形式來說明國際法的淵源顯然是不夠的。(國際)法的淵源涵蓋了(國際)法的形式，盡管法的形式是其中最重要的淵源，因為它們直接表明自己是法。而不是其他。我們似乎也不能以國際法院適用的法中當(dāng)作“補助資料”的司法判決和公法家學(xué)說當(dāng)作國際法淵源的“證明材料”或“補助資料”，實行——對應(yīng)，畢竟“法的適用”與“法的淵源”是兩個不同概念。從“源流”的角度來看，司法判決和公法家學(xué)說就是國際法的淵源，只不過是離國際法較遠的淵源。隨著國際組織的出現(xiàn)和發(fā)展，國際組織的決議也可以成為類似司法判決地位的國際法淵源。一般法律原則，如果是經(jīng)各國所承認的，那么也可以是國際法形式意義的淵源。國際法淵源的類別。依“源流”的遠近從近到遠可以分為條約、習(xí)慣、一般法律原則、司法判決和公法家學(xué)說和國際組織決議等。前三者也可以稱之為直接的淵源。后三者也可稱之為間接的淵源。

　　多邊條約我們說很重要，但是在雙邊的爭端解決中，雙邊條約卻是最合適、最權(quán)威的?？傊?，不管普遍和特別的國際條約，抑或造法性和契約性條約，都是國際法的淵源。

　　《國際法院規(guī)約》第38條國際法院所適用的法在相當(dāng)長的時間里。一直作為國際法淵源的權(quán)威說明，它基本排除了國家以外主體的參與。但是隨著國際組織的迅猛發(fā)展，國際組織的決議在當(dāng)前成為國際法的淵源已是定論。且國際社會仍然涌動著非國家實體(或說亞國家行動者)的強大暗流，它們在制定國際法協(xié)議方面起著不可忽視的作用。盡管它們或多或少須依附于主權(quán)的國家，且不經(jīng)國家授權(quán)便有權(quán)責(zé)不明的特點，但是大量以它們的名義簽訂的國際條約本身也能說明這些實體的主體性特征。NGOs在當(dāng)前也很活躍。因此是否會出現(xiàn)如同國際組織一樣的發(fā)展軌跡?似乎可以拭目以待，因為國際組織在最初也不就是以國家的附屬物出現(xiàn)嗎?