[內(nèi)容摘要]本文認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法具有鮮明的現(xiàn)代性，主要表現(xiàn)在兩方面：第一，。在歷史和時(shí)間緯度上，經(jīng)濟(jì)法是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段出現(xiàn)政府干預(yù)失靈的特定歷史下產(chǎn)生的法律部門。它并非是政府干預(yù)出現(xiàn)伊始便產(chǎn)生，而是在政府干預(yù)失靈后為解決政府干預(yù)失靈應(yīng)運(yùn)而生。第二，在內(nèi)在精神追求上，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法具有雙重職能。它不僅是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的有效手段，也是政府干預(yù)的約束和規(guī)范，是政府干預(yù)法治化和市場秩序優(yōu)化的必然需求。同時(shí)，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法法益保護(hù)也具有雙重性。既側(cè)重于社會公共利益的保護(hù)，又兼顧市場經(jīng)濟(jì)個(gè)體私利的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)社會公益和個(gè)體私益的最大協(xié)調(diào)和平衡。經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性是經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立于傳統(tǒng)私法和公法的顯著特征，對全面認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法的特征和功能，論證經(jīng)濟(jì)法是一門獨(dú)立的法律部門具有不可估量的理論意義。
　　[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生條件歷史起點(diǎn)內(nèi)在精神追求現(xiàn)代性
　　一、引言與解題
　　社會是法律發(fā)展的基礎(chǔ)，法律的產(chǎn)生從根本上說，是受一定的社會需要所制約，立法者必須以社會客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，以事物的本質(zhì)為前提，以事物的必然性為依據(jù)。馬克思指出：“立法者應(yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律。”1，他還指出：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。”2，“社會不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家們的幻想，相反，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)”3。因此，社會生活的客觀需要，是法律創(chuàng)制活動的深厚淵源，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生與發(fā)展，也直接同社會經(jīng)濟(jì)生活相關(guān)聯(lián)。研究經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性，必須首先理解經(jīng)濟(jì)法起源的社會歷史基礎(chǔ)，理解經(jīng)濟(jì)法的成長機(jī)理。亦就是說，經(jīng)濟(jì)法是在什么樣的社會歷史條件下形成和發(fā)展起來的？這些社會歷史條件有何特點(diǎn)？這些社會因素和條件是怎樣影響并作用于法律生活從而形成了經(jīng)濟(jì)法（部門）？要回答這些問題，有必要從市場經(jīng)濟(jì)和國家干預(yù)的關(guān)系入手，正是在這里，我們可以發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)代性的歷史奧秘。
　　長期以來，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在系統(tǒng)研究經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的社會條件這方面，著述較少，較早對此有過專門研究的著作僅有兩本：一是張守文，于雷合著的《市場經(jīng)濟(jì)和新經(jīng)濟(jì)法》（北京大學(xué)出版社93年版），二是周奎正等人合著的《中國當(dāng)代經(jīng)濟(jì)法論綱》（北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社93年版）。此后，紛繁眾多的各類經(jīng)濟(jì)法教材對此問題偶有觸及，但多是一筆帶過，或者干脆不提，甚而還有一些讓人費(fèi)解的論述（本文第五部分將對此展開反思）。令人欣喜的是，在2000年北京大學(xué)出版社出版的由楊紫煊教授主編的《經(jīng)濟(jì)法研究》第1卷中，刊登了兩篇有關(guān)此問題論述的力作：漆多俊教授的《論經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的社會根源》和周林彬教授的《經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)根源——兼論經(jīng)濟(jì)法與民商法的邊界》。但遺憾的是，漆文對政府干預(yù)失靈的原因以及由此對經(jīng)濟(jì)法的影響未加以分析，而周文雖有所論及，但由于文章論述的中心議題并不在于此，也未加予深入分析，但竊以為，正是在這里，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法才得以真正產(chǎn)生！
　　毋庸置疑，政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)必然帶來經(jīng)濟(jì)政策立法，但是否可以認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法就由此產(chǎn)生了呢？不能！因?yàn)檎深A(yù)失靈后，隨之而來的必定是大量經(jīng)濟(jì)政策立法的失靈和廢除即經(jīng)濟(jì)法律的失敗。而任何一個(gè)法律部門意義上的立法，必須考慮其計(jì)劃性，穩(wěn)定性和協(xié)調(diào)性和合理性。在這一點(diǎn)上，那些大量的為應(yīng)付經(jīng)濟(jì)危機(jī)的一時(shí)經(jīng)濟(jì)立法并沒有產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟(jì)法部門，而且還應(yīng)看到，這些立法僅僅是帶有干預(yù)經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)，其職能遠(yuǎn)非今天的我們所說的經(jīng)濟(jì)法的職能。所以，這些所謂的經(jīng)濟(jì)政策立法與其說是經(jīng)濟(jì)法，倒不如說是披著經(jīng)濟(jì)法的合法外衣，實(shí)質(zhì)上是政府一時(shí)的經(jīng)濟(jì)性的行政指令，根本不是現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟(jì)法。
　　那么，經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性或者說經(jīng)濟(jì)法到底有什么樣的顯著特點(diǎn)？在回答這個(gè)問題之前，不妨先認(rèn)識一下何謂“現(xiàn)代性”。“現(xiàn)代性”問題是20世紀(jì)60年代以來國際學(xué)術(shù)界討論中心之一，其核心是合理化問題。大致說來有兩種分析，一是把現(xiàn)代性作為斷代史意義上的史學(xué)概念，描述的是西方社會自文藝復(fù)興以來的歷史沿革和基本特征，是和“古代的”“近代的”相并列，和“傳統(tǒng)的”相對立的一種對歐洲近現(xiàn)代史的概括性的稱謂；二是把現(xiàn)代性作為精神理想意義上的哲學(xué)范疇，探求的是支配現(xiàn)代社會政治經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域歷史變遷背后的規(guī)范和理想。本文認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法具有現(xiàn)代性，也從上述兩方面來論述，一是從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的歷史起點(diǎn)上分析，二是從經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)在精神追求上分析。本文認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性表現(xiàn)在：
　　1.在歷史和時(shí)間起點(diǎn)上，經(jīng)濟(jì)法是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段出現(xiàn)政府干預(yù)失靈的特定歷史下產(chǎn)生的法律部門。它并非是政府干預(yù)出現(xiàn)伊始便產(chǎn)生，而是在政府干預(yù)失靈后為解決政府干預(yù)失靈應(yīng)運(yùn)而生。20世紀(jì)30年代以美國為代表的西方國家普遍實(shí)行國家干預(yù)，制訂了大量的經(jīng)濟(jì)政策，但由于這些經(jīng)濟(jì)政策立法先天就不具備現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范政府干預(yù)的職能，從而在很大程度上導(dǎo)致了政府干預(yù)的濫用，最終政府干預(yù)走向失敗，從美國開始，西方主要資本主義國家60、70年代經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)“滯脹”，宣告“政府失靈”。也正是在這時(shí)候，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法作為解決“政府失靈”的有效手段應(yīng)運(yùn)而生了。
　　2.在內(nèi)在精神追求上，一方面，經(jīng)濟(jì)法具有雙重職能。它不僅是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的有效手段，也是政府干預(yù)的約束和規(guī)范，是政府干預(yù)法治化和市場秩序優(yōu)化的必然需求?？梢哉f，只有認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法的雙重職能，才能防止出現(xiàn)“政府失靈”，使政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)在一個(gè)法治的軌道上協(xié)調(diào)，長久，有效地進(jìn)行。法治政府、依法行政是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需求，而在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)法無疑應(yīng)肩負(fù)起上述雙重職能。另一方面，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法法益保護(hù)也具有雙重性。既側(cè)重于社會公共利益的保護(hù)，又兼顧市場經(jīng)濟(jì)個(gè)體私利的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)社會公益和個(gè)體私益的最大協(xié)調(diào)和平衡。
　　據(jù)筆者翻閱的資料，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界首先提出經(jīng)濟(jì)法具有“現(xiàn)代性”這個(gè)詞的是北京大學(xué)法學(xué)院的張守文教授，他在《論經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性》4一文中提出了此概念。筆者深感此概念的理論意義和精辟所在。（在筆者看來，它至少有三點(diǎn)理論意義：1，有利于劃清經(jīng)濟(jì)法和民商法、行政法的界限；2，有利于從理論上更好地論證經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門；3，有力地論證了“經(jīng)濟(jì)行政法”和“戰(zhàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)法”，“古代經(jīng)濟(jì)法”等不屬于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的范疇。）本文將從作為一個(gè)真正法律部門意義上的經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的社會歷史根源分析中來引出經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性，并試圖運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性對我國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)和國內(nèi)若干教材上的理論進(jìn)行反思。
　　二、市場經(jīng)濟(jì)與市場失靈
　　市場經(jīng)濟(jì)是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度，建立起全國統(tǒng)一市場后產(chǎn)生的。根據(jù)美國學(xué)者D·格林沃爾德主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)辭典》中的解釋，市場經(jīng)濟(jì)是“一種組織方式，在這種方式下，生產(chǎn)什么樣的商品，采用什么方法生產(chǎn)以及生產(chǎn)出來以后誰將得到它們等問題，都依靠供求力量來解決”。5易言之，市場經(jīng)濟(jì)是在市場交換中通過競爭、供求、價(jià)格等機(jī)制來調(diào)節(jié)流通進(jìn)而調(diào)節(jié)生產(chǎn)、分配和消費(fèi)的經(jīng)濟(jì)。
　　市場經(jīng)濟(jì)的外在形式，可因國情、社會制度的差異而有所不同，其本質(zhì)屬性則一。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)的基本特征是：
　　第一，財(cái)產(chǎn)私有或產(chǎn)業(yè)獨(dú)立與產(chǎn)權(quán)自由轉(zhuǎn)移，此乃市場經(jīng)濟(jì)存在的基礎(chǔ)。在這里財(cái)產(chǎn)所有者或其代理人是企業(yè)的最高主宰，自主經(jīng)營、自我負(fù)責(zé)、獨(dú)立決策，組織生產(chǎn)和銷售，以實(shí)現(xiàn)利潤最大化。
　　第二，公平競爭，優(yōu)勝劣汰。競爭是市場經(jīng)濟(jì)的核心與調(diào)節(jié)機(jī)制，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的外在壓力。因此，有人認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)就是一種以市場取向?yàn)榛A(chǔ)的競爭機(jī)制。
　　第三，經(jīng)濟(jì)行為契約化。這是市場經(jīng)濟(jì)的制衡機(jī)制。由于市場經(jīng)濟(jì)主體的多元化，它們之間存在復(fù)雜的產(chǎn)權(quán)關(guān)系、經(jīng)營關(guān)系和交換關(guān)系，只有通過簽訂得到法律保護(hù)的契約，這些關(guān)系才能有效地實(shí)現(xiàn)?？梢哉f，市場經(jīng)濟(jì)是一種法治經(jīng)濟(jì)。
　　從亞當(dāng)·斯密到阿·馬歇爾近一個(gè)半世紀(jì)中，西方學(xué)者大多認(rèn)為：自由經(jīng)營、自由競爭和自由放任的市場經(jīng)濟(jì)有其無可比擬的優(yōu)越性，它主要通過“看不見的手”的自發(fā)調(diào)節(jié)作用即價(jià)格機(jī)制傳遞信息，使資源得到合理配置；它能提供一種刺激，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長，它能使企業(yè)和勞動者的積極性得到充分發(fā)揮，是有效率的。這期間，資本主義經(jīng)濟(jì)除周期性波動外，基本上還較穩(wěn)定快速地發(fā)展。
　　師承馬歇爾，于1908年繼任劍橋大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)教授的庇古，初步揭露了市場的缺陷。及至1929年資本主義世界特大危機(jī)爆發(fā)，宣告了“市場萬能論”的破產(chǎn)。這時(shí)，西方學(xué)者也不諱言市場經(jīng)濟(jì)的弱點(diǎn)和局限性，“市場失靈”一詞被廣泛使用，概括他們的論點(diǎn)有以下幾方面：
　?。?）市場經(jīng)濟(jì)活動會產(chǎn)生外在效應(yīng)或外部性，這是市場缺陷的理論支點(diǎn)。美國學(xué)者鮑英爾對此問題進(jìn)行綜合，認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)典型的失靈是它造成外部不經(jīng)濟(jì)。如環(huán)境污染、公害泛濫，城市膨脹及生態(tài)失衡等。
　?。?）市場有其不完全性，對某些部門無能為力。如不能提供國防安全體系、科學(xué)教育、公共交通、水利等大型基礎(chǔ)設(shè)施，即無公共產(chǎn)品市場。信息市場也是殘缺的，只能提供短期的、局部的信息。市場經(jīng)濟(jì)難以保證滿足眾多的社會目標(biāo)。
　　（3）市場調(diào)節(jié)具有短期性和滯后性的弱點(diǎn)。由于市場多元化主體追求短期利益，導(dǎo)致對同一產(chǎn)品重復(fù)投資，造成資源浪費(fèi)。市場既不能很好安排資源的區(qū)域（空間）配置，更無法安排資源在現(xiàn)今和未來（時(shí)間）的合理配置。
　?。?）市場不能避免投機(jī)行為的產(chǎn)生。資本的自由流動就孕含著投機(jī)性。特別是以鉆空子、欺詐性的買空賣空為特征的投機(jī)行為，對經(jīng)濟(jì)和社會有害無利。即使是技術(shù)性、專業(yè)性很強(qiáng)的，通過承擔(dān)價(jià)格變動風(fēng)險(xiǎn)而獲利的期貨市場的投機(jī)行為，也會產(chǎn)生加劇市場波動、導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定的負(fù)效應(yīng)。
　　（5）市場經(jīng)濟(jì)按各個(gè)人提供的生產(chǎn)要素進(jìn)行的分配使收入過于懸殊，產(chǎn)生貧富兩極分化。正象凱恩斯所說的：“我們生存其中的經(jīng)濟(jì)社會，其顯著缺點(diǎn)，乃在不能提供充分就業(yè)，以及財(cái)富與所得之分配有欠公平合理。”6（6）市場經(jīng)濟(jì)無力阻止壟斷。由于自由競爭引起生產(chǎn)集中必然導(dǎo)致壟斷。權(quán)力集團(tuán)和壟斷勢力入侵市場，會形成集團(tuán)的無政府狀態(tài)，加重經(jīng)濟(jì)失衡不穩(wěn)定，爆發(fā)危機(jī)，使資源得不到充分利用，還可能引起國際間的戰(zhàn)爭，最終過渡到中央管理。
　?。?）市場無法解決國民經(jīng)濟(jì)的綜合問題。國民經(jīng)濟(jì)的綜合平衡問題，既包括總量上的平衡、結(jié)構(gòu)上的平衡，也包括產(chǎn)業(yè)發(fā)展、地區(qū)發(fā)展和國際收支等方面的平衡，因而國民經(jīng)濟(jì)平衡的結(jié)構(gòu)是復(fù)雜的，市場只能在一定范圍內(nèi)、用較長時(shí)間、通過曲折的道路以及許多資源浪費(fèi)來促進(jìn)某些商品供求平衡的實(shí)現(xiàn)，而不可能在較短時(shí)期內(nèi)解決整個(gè)國家國民經(jīng)濟(jì)的綜合平衡問題。
　?。?）市場無法解決經(jīng)濟(jì)波動問題，市場對經(jīng)濟(jì)活動的調(diào)節(jié)，主要是通過市場價(jià)格的作用來實(shí)現(xiàn)的，而市場價(jià)格往往只能反映較短時(shí)期的供求情況，當(dāng)人們根據(jù)市場價(jià)格作出經(jīng)濟(jì)活動的決策后，又會出現(xiàn)集中的累積的效應(yīng)，先是引起經(jīng)濟(jì)過熱，然后又會出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)萎縮和蕭條。這種經(jīng)濟(jì)周期性波動，是市場自身運(yùn)動的一般規(guī)律引起的，因而市場自身無法解決經(jīng)濟(jì)波動。
　　還有一些其他觀點(diǎn)，這里不再贅述。因此，當(dāng)市場由于種種原因而出現(xiàn)失靈時(shí)，就必須由社會的代表者國家采取措施來糾正市場的偏差，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的理想狀態(tài)。國家為了自己的利益與實(shí)施自己的職能，也必然要對市場的種種失靈進(jìn)行干預(yù)，既彌補(bǔ)市場的缺陷和不足，糾正市場因此而出現(xiàn)的失靈，又為市場的正常有序運(yùn)動提供所需要的外部條件。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)表明，對市場失靈的充分研究，早已成為國家對市場進(jìn)行干預(yù)、管理的立論基礎(chǔ)。
　　三、政府干預(yù)與政府失靈
　　30年代大蕭條打破了市場力量可以使一切盡善盡美的“市場神話”，主張國家干預(yù)的凱恩斯主義應(yīng)運(yùn)而生，以羅斯福新政作為轉(zhuǎn)折點(diǎn)，各國都加強(qiáng)了干預(yù)，市場經(jīng)濟(jì)也從古典市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)，其一個(gè)重要特征就是政府干預(yù)。
　　當(dāng)各國推行政府干預(yù)時(shí)，卻總在有意無意地濫用，使得干預(yù)惡性膨脹，給西方經(jīng)濟(jì)造成了嚴(yán)重后果。70年代西方各國普通出現(xiàn)了“滯脹”，接著又爆發(fā)了經(jīng)濟(jì)危機(jī)，政府干預(yù)的各種缺陷也暴露無遺。在此背景下“政府干預(yù)失靈論”觀點(diǎn)大行其道，許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家深入探討了政府干預(yù)的缺陷，他們觀點(diǎn)概括有：
　　（1）政府干預(yù)是人為的，往往服務(wù)于經(jīng)濟(jì)以外的政治目的。政治家、政府官員等政策制定者，同經(jīng)濟(jì)人一樣是有理性的、自私的人，他們就象在經(jīng)濟(jì)市場上一樣在政治市場上追求著他們自己的最大利益，而不管這些利益是否符合社會經(jīng)濟(jì)利益。
　?。?）政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要代價(jià)是圍繞政府活動可能產(chǎn)生的尋租活動。尋租活動造成了資源配置的扭曲。耗費(fèi)社會資源，并且尋租活動具有惡性蔓延的趨勢。尋租活動會使政府決策和運(yùn)作受利益團(tuán)體或個(gè)人的擺布偏離社會公共利益。
　?。?）在政府力量作用下，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行易于出現(xiàn)超高速經(jīng)濟(jì)增長。
　?。?）有些市場不能解決的問題政府也無能為力。如外部性問題政府亦難于解決。
　　（5）機(jī)構(gòu)龐大，官員臃腫，費(fèi)用高昂。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代西方社會面臨的重重困難如：連年赤字、通貨膨張、失業(yè)、不平等和不公正感、持不同政見者運(yùn)動的高漲等，都與政府干預(yù)有關(guān)。
　?。?）計(jì)劃和政策措施的制定與執(zhí)行不當(dāng)。因受人們知識技能、思想觀點(diǎn)的局限，即使大公無私的官員所制定的計(jì)劃、措施。也不一定符合客觀要求，從而影響資源的最優(yōu)配置與充分利用。
　?。?）政府調(diào)節(jié)手段功能有限。宏觀微觀經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)，難以協(xié)調(diào)和兼顧。如公平與效率二者存在替換關(guān)系，實(shí)現(xiàn)公平會降低效率，在充分就業(yè)條件下，工資水平較高，成本上升、會引起物價(jià)上漲，不利于經(jīng)濟(jì)增長和國際收支平衡。

如果說在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下如美國和歐洲各國，其政府失靈的原因更多是由于政府制定的政策往往體現(xiàn)了社會中的既得利益所致，那么市場不發(fā)達(dá)條件下的國家如我國和東南亞一些國家，其政府干預(yù)失靈很大程度上是由于政府在干預(yù)經(jīng)濟(jì)的過程中沒有處理好市場的內(nèi)在缺陷、部分地替代市場和培育市場這三個(gè)方面的關(guān)系，特別是沒有處理好替代市場和培育市場兩者的關(guān)系。當(dāng)然，其背后深厚的社會歷史方面的原因也始終影響著政府效能的最大發(fā)揮，在許多沒有對傳統(tǒng)體制實(shí)行改革的發(fā)展中國家，其政治集團(tuán)和軍事集團(tuán)往往傾向于對經(jīng)濟(jì)實(shí)行過多的干預(yù)，從而導(dǎo)致政府機(jī)構(gòu)過于膨脹，低效能，決策的盲目性和隨意性。認(rèn)識到發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家政府失靈不同特點(diǎn)和成因?qū)ξ覈?jīng)濟(jì)法立法有重要意義：（1）一國的經(jīng)濟(jì)法發(fā)展和該國的經(jīng)濟(jì)體制改革有密切的勾連，我國經(jīng)濟(jì)法部門的相對完善和穩(wěn)定需要我們盡快培育好市場，建立真正意義上的市場經(jīng)濟(jì)；（2）我國經(jīng)濟(jì)法立法需要大膽借鑒西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，但切不可照搬照抄，忽視我國國情。
　　從西方經(jīng)濟(jì)學(xué)者的“政府干預(yù)失靈論”到各國具體實(shí)踐，都可以看出政府干預(yù)具有“雙刃劍”的性質(zhì)。它既可能是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大動力，也可能是阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重大因素。鑒于市場經(jīng)濟(jì)的先天固有的缺陷，我們不能由于政府干預(yù)會帶來成本而完全否定政府的作用，同樣，也不能對政府干預(yù)抱有幻想，夸大其作用。而是應(yīng)該在充分認(rèn)識政府作用的基礎(chǔ)上，承認(rèn)政府對經(jīng)濟(jì)必要的干預(yù)，而且這種干預(yù)必須是理性和有限的。為此，必須深入研究市場機(jī)制和政府干預(yù)的關(guān)系，科學(xué)地界定政府干預(yù)的邊界，而這正是社會經(jīng)濟(jì)生活中的法律所必須面對的重大挑戰(zhàn)。
　　四、政府干預(yù)的法治化與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生
　　市場經(jīng)濟(jì)決不等同于無政府的經(jīng)濟(jì)，事實(shí)上，政府和市場是一種優(yōu)缺互補(bǔ)的對應(yīng)力量。因此，面對政府干預(yù)市場的失靈，我們必須認(rèn)真研究采取何種方式來彌補(bǔ)政府干預(yù)失靈，使政府干預(yù)效用最大化。歷史和現(xiàn)實(shí)一再證明，政府要成功地實(shí)現(xiàn)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的職能，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展，首先政府的干預(yù)行為必須受到法律的規(guī)范，依法界定政府的行為邊界，明確政府的權(quán)力和職責(zé)，概而言之，必須強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)的法治化。這就意味著，政府必須遵循法治精神管理市場，行政權(quán)力必須放置于法律權(quán)威之下，任何形式的政府調(diào)控政策和規(guī)制措施都必須具備充分的法治基礎(chǔ)，與市場秩序相關(guān)的政策措施的貫徹和實(shí)施必須被納入法治軌道，政府調(diào)控和規(guī)制市場的權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到合理制約，相關(guān)管理行為必須得到有效監(jiān)督。這也表明，政府在管理市場方面，無論是使用行政手段，還是使用經(jīng)濟(jì)手段、法律手段，都應(yīng)當(dāng)具備法律前提。并接受法律監(jiān)督，承擔(dān)法律責(zé)任，“法治的意思就是指政府在一切活動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束”7.因此，必須尋求創(chuàng)制一種在內(nèi)在精神追求上既要規(guī)制市場失靈，又要匡正政府失靈；即要強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)，又要干預(yù)政府；既要維護(hù)社會公益，又要保護(hù)個(gè)體私益的法律。
　　但是，建立在市民社會基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)私法民商法過于側(cè)重私益的保護(hù)，奉行“所有權(quán)絕對”、“契約自由”、“意思自治”的神圣理念。在此理念下，法律對于經(jīng)濟(jì)個(gè)體的逐利性所造成的社會公共利益的破壞，對于經(jīng)濟(jì)個(gè)體選擇的盲目性所造成的社會資源的浪費(fèi)，對于壟斷所造成的限制自由競爭等等難以有所作為。事實(shí)證明，傳統(tǒng)私法無法解決個(gè)體營利性和社會公益性之間的矛盾和由此帶來的效率和公平問題，無法治愈“市場失靈”，不能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。與之相對伴隨行政國產(chǎn)生的傳統(tǒng)公法行政法以“授權(quán)”和“控權(quán)”為理念，以調(diào)整國家在行政管理過程中形成的社會關(guān)系為內(nèi)容，而相對經(jīng)濟(jì)管理，行政管理更多體現(xiàn)為一國政治上層建筑。因此，傳統(tǒng)公法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)下政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)這一經(jīng)常性的必需的國家職能的需要。
　　既然傳統(tǒng)私法和公法都無法有效應(yīng)對現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)提出的新的挑戰(zhàn)，而政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法治化，又是有效解決政府失靈的重要途徑，建立在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的經(jīng)濟(jì)法因此應(yīng)運(yùn)而生，它不但強(qiáng)調(diào)政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)對政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)范，即“干預(yù)政府”。“經(jīng)濟(jì)法既要對具有盲目性，自發(fā)性的自由競爭狀態(tài)進(jìn)行調(diào)控，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展；又要對具有過度運(yùn)用權(quán)力傾向、存在自身利益和偏好的擴(kuò)張性、官僚性的政府經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行控制，防止政府權(quán)力不當(dāng)使用而損害市場主體利益，妨礙市場機(jī)制對資源的基礎(chǔ)性配置作用。”8經(jīng)濟(jì)法肩負(fù)雙重職能，它既要調(diào)整市場主體的不當(dāng)行為，又要規(guī)范政府的干預(yù)行為，這是在政府失靈之前任何所謂的經(jīng)濟(jì)法都不具備的。同時(shí)，在另一方面，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法既側(cè)重保護(hù)社會公益，又兼顧個(gè)體私益的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)二者的最佳平衡?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法通過宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法二大部分的調(diào)整有效地實(shí)現(xiàn)了法益保護(hù)的雙重目標(biāo)。可以看出，在法的內(nèi)在精神追求上，我們稱經(jīng)濟(jì)法具有現(xiàn)代性，而且這種特性是經(jīng)濟(jì)法與生俱來的。
　　五、經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性與若干反思
　　通過上文的分析，對經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生我們可以得出如下結(jié)論：經(jīng)濟(jì)法是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段出現(xiàn)政府干預(yù)失靈的特定歷史下產(chǎn)生的法律部門和法律學(xué)科，從經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生看，經(jīng)濟(jì)法具有現(xiàn)代性；從經(jīng)濟(jì)法內(nèi)在精神追求上看，它符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)法治政府的要求，有著雙重職能；它能兼顧社會公益和個(gè)人私益，有著雙重的法益保護(hù)功能，因此也具有現(xiàn)代性。運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性原理，可以對我國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的一些理論進(jìn)行反思。
　　反思之一：我國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)。
　　按照哈貝馬斯的觀點(diǎn)，現(xiàn)代性是現(xiàn)代化的理念，現(xiàn)代化則是現(xiàn)代性的現(xiàn)實(shí)，這兩者之間常會出現(xiàn)差異。比如當(dāng)代中國的現(xiàn)代化是以市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為基礎(chǔ)的，但這種中國式的市場經(jīng)濟(jì)又是從傳統(tǒng)中國社會的自然經(jīng)濟(jì)和后來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上脫胎并發(fā)展起來的，所以其根本特征是行政權(quán)力對經(jīng)濟(jì)生活的過度干預(yù)，由此而引起了現(xiàn)代化實(shí)際過程的畸變，并使這種過程與通過現(xiàn)代性表現(xiàn)出來的現(xiàn)代化理念發(fā)生了激烈的沖突。哈貝馬斯的理論告訴我們，要從現(xiàn)代性出發(fā)，對現(xiàn)代化的實(shí)際過程進(jìn)行批評性的檢視。應(yīng)用經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性，我們也可以重新來反思我國的經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)。在我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，再分配原則在社會經(jīng)濟(jì)整合機(jī)制中長時(shí)間占據(jù)主導(dǎo)地位，而市場原則卻處于弱勢地位。市場運(yùn)行中的行政壟斷、市場統(tǒng)一化進(jìn)程中的地區(qū)封鎖、各種組織創(chuàng)新過程中的權(quán)力資本化，都是這種情況的具體體現(xiàn)。不僅如此，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中種種侵害市場制度的合法性、違背市場經(jīng)濟(jì)基本原則、破壞市場自身競爭性的政策措施，還常常被一些部門和地方以法律條文形式合法化，并使不適當(dāng)?shù)男姓深A(yù)在市場經(jīng)濟(jì)肌體中內(nèi)生化、長期化。這種違背法治精神的“法制化”做法，還被冠以“健全和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法制體系”的美名，貽害不淺。從經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性出發(fā)，我們必須下力氣剔除那些有違現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法特征和宗旨的“惡法”，建立真正意義上的、能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持久，穩(wěn)定，健康發(fā)展的統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)法部門。
　　反思之二：是否有“古代經(jīng)濟(jì)法”？
　　我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有學(xué)者主張經(jīng)濟(jì)法古已有之。法律出版社95年出版的由陶和謙主編的高等學(xué)校法學(xué)教材《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》一書認(rèn)為：“古代經(jīng)濟(jì)法，一般包括奴隸制國家經(jīng)濟(jì)法和封建制國家經(jīng)濟(jì)法，所體現(xiàn)的是奴隸主階級和封建地主階級的意志，是這些國家管理社會經(jīng)濟(jì)的重要工具。”（見該書第48頁）。這些學(xué)者之所以認(rèn)為古代就有經(jīng)濟(jì)法，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是泛指一切具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的法律或法律規(guī)范之和，這樣，國家與法產(chǎn)生一開始，經(jīng)濟(jì)法便隨之出現(xiàn)。確實(shí)，任何統(tǒng)治階級都會利用法這一工具來維護(hù)自身利益，反映在立法上，就必然要在法律中對經(jīng)濟(jì)問題有所規(guī)定，但問題關(guān)鍵在于，具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的古代法律是否就是我們今天所說的經(jīng)濟(jì)法。從經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性來看，答案當(dāng)然是否定的。
　　首先，所謂的古代經(jīng)濟(jì)法，同現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法相比，貌合神離，不可同日而語，等同齊觀。從形式上看，只是刑律的極小部分；從數(shù)量上看，雖然中外法律中的經(jīng)濟(jì)部分詳略不一，但總體為數(shù)不多；而且古代法律中的經(jīng)濟(jì)部分，是靠刑罰手段來調(diào)整的，因此，它只能歸入古代刑法。
　　其次，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生必須以現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)為前提，而古代并不具備經(jīng)濟(jì)法植根所需的市場經(jīng)濟(jì)土壤。本文在第二部分就列出了西方經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為的市場經(jīng)濟(jì)的三個(gè)基本特征：財(cái)產(chǎn)私有與產(chǎn)權(quán)自由的移轉(zhuǎn)、公平競爭和經(jīng)濟(jì)行為契約化。而古代奴隸制和封建制社會里，自然經(jīng)濟(jì)居主導(dǎo)地位，充其量只是存在簡單的商品經(jīng)濟(jì)，無論從那方面，都不具有現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的特征。因此，在古代的社會經(jīng)濟(jì)條件下，不可能孕育出現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法。
　　再次，所謂的古代經(jīng)濟(jì)法表面上具有國家管理經(jīng)濟(jì)的特質(zhì)，但它并非是國家自覺地發(fā)揮調(diào)控和規(guī)制社會經(jīng)濟(jì)職能并使之法律化的產(chǎn)物，更遑談現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的職能。中國古代封建政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)更多是基于“重農(nóng)抑商”的政策考虎，我們無論如何都無法把這種逆經(jīng)濟(jì)規(guī)律要求的政策，視作經(jīng)濟(jì)法。
　　反思之三：是否有“戰(zhàn)爭經(jīng)濟(jì)法”和“危機(jī)應(yīng)付經(jīng)濟(jì)法”？
　　主張有“戰(zhàn)爭經(jīng)濟(jì)法”和“危機(jī)應(yīng)付經(jīng)濟(jì)法”的學(xué)者主要有人民大學(xué)的潘靜成、劉文華和史際春等學(xué)者，在他們主編的《經(jīng)濟(jì)法》（中國人民大學(xué)出版社99年版第31頁—32頁）和《經(jīng)濟(jì)法總論》（法律出版社98年版第76-77頁）中認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展經(jīng)歷了由低到高不同層次。“戰(zhàn)爭經(jīng)濟(jì)法”如日本明治維新時(shí)期的經(jīng)濟(jì)立法等，“危機(jī)應(yīng)付經(jīng)濟(jì)法”如30年代美國羅斯福新政時(shí)的經(jīng)濟(jì)政策立法等。但正如本文上面所分析的一樣，從經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性來看，這兩種所謂的經(jīng)濟(jì)法都不是真正意義上的經(jīng)濟(jì)法。
　　首先，這些非常態(tài)時(shí)期的經(jīng)濟(jì)政策不可能形成一個(gè)法律部門。作為一個(gè)法律部門，尤其是一時(shí)尚難以制定法典的法律，考慮其能否成為法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)視其同類規(guī)范在立法上是否有時(shí)間上的持續(xù)性。只有當(dāng)它成為立法機(jī)關(guān)的經(jīng)常性任務(wù)時(shí)才可。如果僅是一種臨時(shí)性或隨機(jī)性的立法活動，這種法律很難成為一個(gè)獨(dú)立法律部門。事實(shí)上，戰(zhàn)爭時(shí)期和危機(jī)時(shí)期的經(jīng)濟(jì)政策確實(shí)如此。“這種所謂的”戰(zhàn)爭經(jīng)濟(jì)法“與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法并非同質(zhì)，它是應(yīng)戰(zhàn)時(shí)急需而制定的，帶有極大的被動性、應(yīng)急性、權(quán)宜性，缺乏經(jīng)濟(jì)理論上的根據(jù)，立法上也未考慮計(jì)劃性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，它僅有某些國家干預(yù)的特征，也并非現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的要旨和精髓。”9危機(jī)時(shí)期的經(jīng)濟(jì)政策也具有同樣的特征，僅是一時(shí)的應(yīng)對之策，非真正意義上的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法。
　　其次，這兩種所謂的經(jīng)濟(jì)法的職能都不同于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的雙重職能。更何況“戰(zhàn)爭經(jīng)濟(jì)法”常常是與客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律格格不入，如二戰(zhàn)時(shí)期，日本經(jīng)濟(jì)政策一度成為“法西斯經(jīng)濟(jì)法”。任何人都不能否認(rèn)，經(jīng)濟(jì)法的宗旨只能是促進(jìn)、振興經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此這類“戰(zhàn)爭經(jīng)濟(jì)法”不可能是真正意義上的經(jīng)濟(jì)法。而“危機(jī)應(yīng)付經(jīng)濟(jì)法”則是一國在經(jīng)濟(jì)社會出現(xiàn)危機(jī)的非常時(shí)期國家實(shí)行強(qiáng)力干預(yù)的手段，這種政策的出臺具有很大的應(yīng)急性，偶然性，一旦危機(jī)一過，難逃度除的厄運(yùn)。而且，這種政策出臺伊始就片面地強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)的一面，很難考慮到對政府干預(yù)權(quán)力的約束和限制，這樣就埋下了政府濫用干預(yù)權(quán)力的隱患。同時(shí)為了擺脫經(jīng)濟(jì)危機(jī)，這種政策也過于強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家利益，經(jīng)濟(jì)個(gè)體的私益的讓位和犧牲也在所難免，最終會給經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來禍害。西方60、70年代經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)“滯脹”即是明證。真正意義上的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)是肩負(fù)雙重職能、保護(hù)雙重法益的，能夠促進(jìn)一國經(jīng)濟(jì)長久、穩(wěn)定發(fā)展的（至少在其宗旨上應(yīng)是如此）法律，由于“戰(zhàn)爭經(jīng)濟(jì)法”和“危機(jī)應(yīng)付經(jīng)濟(jì)法”在特殊時(shí)期無法顧及到經(jīng)濟(jì)法應(yīng)有的職能，所以，從經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性出發(fā)，這些非常態(tài)時(shí)期的所謂的經(jīng)濟(jì)法不宜界定在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法范疇。
　　至此，本文已經(jīng)從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的社會條件這個(gè)時(shí)間和歷史起點(diǎn)上以及從經(jīng)濟(jì)法內(nèi)在精神追求上論述了經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性。經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性是經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立于傳統(tǒng)私法和公法的顯著特征，對論證經(jīng)濟(jì)法是一門獨(dú)立的法律部門具有不可估量的理論意義。當(dāng)然現(xiàn)代性作為認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)重要入口，還有待于學(xué)界的進(jìn)一步的挖掘，使經(jīng)濟(jì)法的理論研究更加進(jìn)步。
　　引文出處：
　　1.《馬克思恩格斯全集》第一卷，第183頁；
　　2.《馬克思恩格斯全集》第四卷，第121—122頁；
　　3.《馬克思恩格斯全集》第六卷，第291—292頁；
　　4.論文參見《北京大學(xué)法學(xué)院2000年五四學(xué)術(shù)論文集》，北大法學(xué)院資料室編；
　　5.[美]]D·格林沃爾德主編：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)詞典》，商務(wù)印書館81年版，第275-276頁；
　　6.凱恩斯：《就業(yè)利息和貨幣通論》，商務(wù)印書館83年版，第317頁；
　　7.哈耶克：《通往奴役之路》，中國社會科學(xué)出版社97年版，第73頁；
　　8.呂忠梅、劉大洪：《經(jīng)濟(jì)法的法學(xué)與法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，中國檢察出版社98年版，第60頁9.張守文：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《法學(xué)研究》92年第5期，第28頁。