四、《物權(quán)法》中關(guān)于留置權(quán)制度的改進與完善
（一）拓展了留置權(quán)的適用范圍并增設了商事留置權(quán)的特殊規(guī)定
根據(jù)以往的規(guī)定，留置權(quán)只存在于承攬、保管、運輸、行記、信托等特定的合同關(guān)系中，適用范圍過于狹窄，影響了留置擔保發(fā)揮作用的空間；而關(guān)于留置權(quán)成立要件中的“牽連關(guān)系”的概念和范圍也較為模糊，適用中易生分歧。因此《物權(quán)法》第231條中沒有沿用舊制，而是采用了頗有新意的規(guī)定方式：“債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應當與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。”依立法旨趣和多數(shù)學者的理解，該條前句中的“同一法律關(guān)系”，系指“同一個法律關(guān)系”且不限于合同關(guān)系，基于同一個侵權(quán)責任關(guān)系、無因管理關(guān)系、不當?shù)美P(guān)系等，只要符合法律規(guī)定的條件，亦可有留置權(quán)的發(fā)生；雖屬同類但不屬于同一個法律關(guān)系的，不能發(fā)生留置權(quán)。該條后句的規(guī)定，意指某些商事留置權(quán)的成立，不受“同一法律關(guān)系”的限定。（注：本項規(guī)定借鑒了臺灣地區(qū)“民法”第929條關(guān)于“商人間因營業(yè)關(guān)系而占有之動產(chǎn)，及其因營業(yè)關(guān)系所生之債權(quán)，視為有前條所定之牽連關(guān)系”的規(guī)定。）這是考慮到在商業(yè)實踐中，企業(yè)之間相互交易頻繁，追求交易效率，講究商業(yè)信用，如果嚴格要求留置財產(chǎn)必須與債權(quán)的發(fā)生具有同一法律關(guān)系，則有悖交易迅捷和交易安全原則，因此而設置此項但書。[2]
（二）增設了債務人可以請求留置權(quán)人及時行使留置權(quán)的規(guī)定
與動產(chǎn)質(zhì)押的情形相當，《物權(quán)法》第237條規(guī)定：“債務人可以請求留置權(quán)人在債務履行期屆滿后行使留置權(quán)；留置權(quán)人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產(chǎn)。”
（三）確立了留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的規(guī)則
這一規(guī)則，之前主要停留在理論研究中，《擔保法解釋》第79條第2款中也僅對抵押權(quán)與留置權(quán)并存時的順位問題作了規(guī)定。為統(tǒng)一規(guī)則，摒除爭議，《物權(quán)法》第239條規(guī)定：“同一動產(chǎn)上已設立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。”
五、仍有爭議或有待進一步明確的幾個問題
由上所述可知，《物權(quán)法》擔保物權(quán)編中既有對傳統(tǒng)法律制度和共通性規(guī)則的承繼，也有許多具有中國特色的創(chuàng)新性規(guī)定和巧妙的制度設計，整體上是值得肯定的。但毋庸諱言，其也并非至善盡美。在此，就筆者的感知對其中的遺留爭議和值得檢討、需加完善的問題一并提及，供學界和實務界進一步討論。（注：囿于篇幅，本文在此主要是提出問題，深入的研究和討論尚待大家共同努力。）
（一）關(guān)于擔保物權(quán)類型取舍的爭議
關(guān)于讓與擔保、所有權(quán)保留、優(yōu)先權(quán)、典權(quán)的性質(zhì)及其在我國物權(quán)法上應如何取舍的問題，在物權(quán)法制定過程中即有不同意見，至今分歧仍在、爭議尤存，將來也還有結(jié)合社會發(fā)展的需要而再予斟酌的余地。
筆者的初步認識是：（1）讓與擔保制度和動產(chǎn)抵押、權(quán)利質(zhì)押制度在功能、設立方式、公示的方法和效力等方面基本重合，在我國的擔保物權(quán)制度中應著力于完善已有的動產(chǎn)抵押權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)制度，而對讓與擔保則應予以舍棄。[3]（2）所有權(quán)保留乃是與讓與擔保類似的制度，只是當事人雙方的地位和角色互換而已。最高人民法院2012年5月發(fā)布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕7號）在第六部分中專門對所有權(quán)保留的問題作了規(guī)定（第34~37條），其處理方案可資贊同。（注：在實踐中，如果需要的話，保留所有權(quán)的債權(quán)人的完全可以在將所有權(quán)讓渡給對方的同時，要求其反過來在該財產(chǎn)上設立抵押權(quán)來擔保債務的清償；同理，讓與擔保的設定人（債務人）也完全可以通過為債權(quán)人設定動產(chǎn)抵押權(quán)的方式來擔保其債務的清償。）（3）法律上所規(guī)定的各種優(yōu)先權(quán)，盡管具有“保障”（而非“擔保”）某種特殊權(quán)利優(yōu)先實現(xiàn)的作用，但其與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)在立法目的、特性、成立要件、基本規(guī)則等方面有重大差別，不宜與擔保物權(quán)相提并論，仍以維持現(xiàn)行法上的規(guī)范模式為宜。[4]（4）我國傳統(tǒng)法律制度中的典權(quán)制度，與日本、法國法上的不動產(chǎn)用益質(zhì)權(quán)和韓國法上的傳貰權(quán)在功能和作用方面大致相當，可謂異曲同工；對兼具用益和擔保雙重功能典權(quán)制度可以加以改進和完善，使其適應當今之情勢而煥發(fā)出生機和活力。[5]
（二）關(guān)于物權(quán)法定原則的緩和適用及新類型擔保方式的認定問題
雖然我國《物權(quán)法》中擴張了擔保財產(chǎn)尤其是抵押財產(chǎn)的范圍，但該法第223條在涉及權(quán)利質(zhì)權(quán)的范圍和種類的第（七）項中，卻維持了原有的“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”之規(guī)定。對此，立法機關(guān)并未給予合理的解釋，而現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的諸多新型擔保方式，則使這一問題愈加凸顯。例如在《物權(quán)法》頒行前后尤其是近年來，一些中小企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，采取了以《物權(quán)法》和《擔保法》未予明確規(guī)定的財產(chǎn)和權(quán)益作為清償特定債權(quán)的擔保方式以融通資金，比如江浙粵地區(qū)部分商業(yè)銀行開展的商鋪租賃權(quán)質(zhì)押（或抵押）、出租車經(jīng)營權(quán)質(zhì)押、排污權(quán)質(zhì)押（或抵押）、銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押以及其他收費權(quán)質(zhì)押（如電費或水費的收費權(quán)質(zhì)押、租金收益質(zhì)押、倉儲用戶的動產(chǎn)質(zhì)押、票據(jù)池或應收賬款池等同質(zhì)的物或權(quán)利的結(jié)合的質(zhì)押）等，對這些“新類型擔保”或謂“非典型擔保”應如何認識和對待，頗值討論。（注：最高人民法院前不久曾專門召開了新類型擔保法律適用問題研討會，但與會的專家學者及金融實務界的同志的意見頗不一致。）
筆者主張，上開問題，某些可以在既有制度與規(guī)則的框架內(nèi)予以解決（如既有的制度與規(guī)則已足可解決理財產(chǎn)品、保理中的問題，其他收費權(quán)質(zhì)押則可以歸入應收賬款質(zhì)押），但其另一些則須進行創(chuàng)制性的法律解釋或修改立法方可解決，大致有兩個方案可供選擇：其一，擴張解釋物權(quán)法定原則中的“法”的范圍，將地方性法規(guī)、規(guī)章或部門規(guī)章乃至司法解釋包含于其中，把有一定依據(jù)且經(jīng)過適當方式公示的非典型擔保視為擔保物權(quán)；其二，通過司法解釋或修改立法，擴張可以質(zhì)押的財產(chǎn)權(quán)利范圍，將第223條第（七）項的兜底條款修改為“法律、行政法規(guī)未禁止出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”。
（三）擴張登記對抗主義適用范圍的作法是否妥當?shù)膯栴}
由于《物權(quán)法》中拓展了登記對抗主義的適用范圍，使其幾乎與登記要件主義處于“并重”的地位。此一改變是否允當、究竟應否評價為“改進”，學界尚有不同的見解。
筆者認為，公示要件主義意義上的物權(quán)公示原則與物權(quán)法的其他基本原則和重要規(guī)范具有內(nèi)在和諧性和邏輯上的一致性，而意思主義和公示對抗主義模式下的物權(quán)公示原則與物權(quán)法上的其他制度則存在難以自圓其說的邏輯矛盾，將會出現(xiàn)物權(quán)分為“有對抗力的物權(quán)”和“無對抗力的物權(quán)”之窘境；未經(jīng)登記的抵押權(quán)不得對抗的“善意第三人”的范圍，也成為一個頗難界定的問題；在我國物權(quán)法明確采用了物權(quán)變動與債權(quán)合同的效力區(qū)分原則的情況下，未經(jīng)登記而不具有對抗善意第三人效力的抵押權(quán)，其效力基本等同于抵押合同。（注：尤其應指出的是，最高人民法院之前發(fā)布的關(guān)于承包合同和租賃合同的司法解釋以及最近發(fā)布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（第9條、第10條）中，均對合同的相對性有所突破，確認了在先訂立的承包合同、租賃合同、買賣合同不僅可以對抗惡意第三人，而且可以優(yōu)先于后訂立合同的債權(quán)人。）因此，我國立法上應以公示要件主義為基礎(chǔ)而設計各類物權(quán)變動的規(guī)范模式，公示對抗主義只宜在極個別的場合下適用。[6]
（四）若干具體規(guī)定的妥適性檢討
1.關(guān)于共同擔保的一般規(guī)則及共同擔保人之間的追償權(quán)問題。我國《擔保法》、《物權(quán)法》中均未對共同擔保（包括共同保證、共同抵押、共同質(zhì)押及混合方式的共同擔保）的一般規(guī)則作出規(guī)定，此亦屬立法漏洞，應予補充；而《物權(quán)法》第176條對物保與人保并存時的處理規(guī)則中，有意回避或者說是否定了共同擔保人相互之間的追償權(quán)，此點是否合理，也值得推敲。本人認為，基于共同擔保的原理和維護各擔保人利益衡平的考慮，應當承認債務人之外的擔保人承擔了擔保責任后的代位權(quán)；其向債務人追償不能的部分，亦可要求其他擔保人承擔其應當分擔的份額。在此問題上，《擔保法解釋》第38條第1款中的規(guī)定更為合理。
2.抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而處分抵押財產(chǎn)的效力問題。《物權(quán)法》第191條第2款的規(guī)定，否定了抵押權(quán)具有“追及力”的通行規(guī)則，在非經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)且受讓人支付的價款未代為清償債務而消滅抵押權(quán)的情況下，抵押權(quán)人得主張轉(zhuǎn)讓無效。而2011年10月最高人民法院辦公廳印發(fā)的《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號），在第二部分“房地產(chǎn)糾紛案件中關(guān)于合同效力的認定問題”中指出：“物權(quán)法第一百九十一條第二款并非針對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力性強制性規(guī)定，當事人僅以轉(zhuǎn)讓抵押房地產(chǎn)未經(jīng)抵押權(quán)人同意為由，請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，不應予以支持。受讓人因抵押登記未涂銷無法辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移登記而請求解除合同的，可予以支持；受讓人要求轉(zhuǎn)讓人承擔相應民事責任的，應考慮當事人的過錯程度等因素進行處理。”筆者認為，該會議紀要的精神妥善地解決了當事人之間的利益衡平問題，也更符合抵押權(quán)的固有屬性。
3.被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)為何絕對不得再予抵押、質(zhì)押。依《擔保法解釋》第55條的規(guī)定，已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)可以再被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或執(zhí)行措施，惟不得影響在先設立的抵押權(quán)的效力。但是依據(jù)《擔保法》37條第（五）項和《物權(quán)法》第184條第（五）項的規(guī)定，依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)不得抵押（同理，亦不得再設立質(zhì)押），此一規(guī)定的理由，立法上未有解釋，學理上也少有人討論。筆者主張，在不影響保全措施、執(zhí)行措施的申請人及有權(quán)申請“參與分配”的債權(quán)人等的利益且被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)有價值余額的情況下，此類財產(chǎn)上應可以再設立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)；此類財產(chǎn)上后來因修繕、運輸、保管等原因而發(fā)生費用、成立債權(quán)人的留置權(quán)的，留置權(quán)同樣具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?br/> 4.關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競存時的效力關(guān)系?！稉７ń忉尅返?9條第1款中規(guī)定法定登記的動產(chǎn)抵押權(quán)一概優(yōu)先于質(zhì)權(quán)。而依據(jù)物權(quán)公示效力的法理，學界通常認為應依該兩種權(quán)利設定的先后定其位序，此條司法解釋的妥適性值得檢討。[7]
5.《物權(quán)法》第231條但書中關(guān)于商事留置權(quán)的特殊規(guī)定是否允當。盡管學界和實務界以贊同此一規(guī)定者居多而鮮有人提出質(zhì)疑，但本人認為該規(guī)定至少有三點不妥：其一，將“企業(yè)之間留置的”情況一概排除于留置的動產(chǎn)應與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系的限定之外，過于寬泛，極有可能導致留置權(quán)被無限擴張和濫用的情況發(fā)生；其二，因交易關(guān)系而發(fā)生留置權(quán)的情形，大多發(fā)生于從事經(jīng)營活動的主力軍——“企業(yè)”之間，而如果企業(yè)之間發(fā)生的留置權(quán)不受“同一法律關(guān)系”的限定，無異于將本為適用于特殊情況下的”“除外規(guī)則”、“例外規(guī)定”事實上升格為了最常適用的“一般規(guī)則”，因而產(chǎn)生了本末倒置的效果，將會動搖留置權(quán)制度之根基；第三，《物權(quán)法》關(guān)于留置權(quán)優(yōu)先于動產(chǎn)抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的規(guī)定，對商事留置權(quán)也同樣適用，如此，倘若某一動產(chǎn)上在先設立了登記的抵押權(quán)，之后卻在與抵押權(quán)人和該抵押物無關(guān)的情況下出人意料地發(fā)生了其他企業(yè)的不具備“同一法律關(guān)系”要件的留置權(quán)，且其效力優(yōu)先于抵押權(quán)，這顯然會對在先設立的抵押權(quán)人帶來不測之風險，有違法律原則。有鑒于此，為使留置權(quán)能夠依法準確的適用并與物權(quán)法定原則相銜接，本人認為此一但書更宜表述為“但法律另有規(guī)定的除外”。在解釋上還可對此表述稍作擴張，即目前的法律、法規(guī)和我國參加的國際條約、貿(mào)易規(guī)則以及公認的商業(yè)慣例中有除外的規(guī)定或規(guī)則的，自應遵從；將來的法律、法規(guī)或司法解釋也可根據(jù)需要而謹慎地作出其他的除外規(guī)定。[8]
（五）有待補充、細化和完善的幾個具體問題
1.抵押權(quán)人可以不經(jīng)訴訟程序而直接申請執(zhí)行的規(guī)定與訴訟法的相關(guān)規(guī)定如何銜接、協(xié)調(diào)的問題。其一，抵押權(quán)人直接申請法院執(zhí)行的“執(zhí)行根據(jù)”為何？對此，一種意見主張可以通過公證部門制作具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書作為執(zhí)行根據(jù)；另一種意見認為可以由人民法院的執(zhí)行機構(gòu)對抵押權(quán)人的執(zhí)行申請進行審查后下達執(zhí)行令作為執(zhí)行根據(jù)。目前實踐中這兩種方法均有采用，并未統(tǒng)一，有待明確。其二，在執(zhí)行中，如果當事人雙方就主債務履行情況及抵押權(quán)本身是否有效等問題存在爭議，應如何處理？司法實踐中通常認為遇有此種情況，應終止執(zhí)行并通過訴訟的方式解決。[9]而實踐中，鮮有抵押人甘愿抵押財產(chǎn)被迅即執(zhí)行而不提異議，由此導致了物權(quán)法上的這一頗具效率的規(guī)定實際上被消解，極少能被采行。此一問題如何解決為妥，仍值進一步研究；而學者們對當今情勢下是否仍應固守“流押條款無效”的傳統(tǒng)規(guī)則所提出質(zhì)疑，亦非全無道理，將來立法完善時不妨重新考量此一方案。
2.關(guān)于動產(chǎn)浮動抵押的規(guī)定在具體適用中的問題。第一，動產(chǎn)浮動抵押設立后，其與抵押財產(chǎn)范圍內(nèi)的某一特定動產(chǎn)上后設立的固定抵押的關(guān)系問題應如何處理；第二，抵押人正常交易中處分浮動抵押的財產(chǎn)所獲得的價款或者應收賬款，為抵押財產(chǎn)的當然范圍還是原擔保財產(chǎn)的代位物？所獲得的對價是否還需公示及如何公示？應收賬款是應記載于原抵押財產(chǎn)的范圍內(nèi)還是應登記為權(quán)利質(zhì)權(quán)？前一個問題，依據(jù)《物權(quán)法》189條第2款的規(guī)定而推論，付出相應對價而取得的固定財產(chǎn)抵押權(quán)應當優(yōu)先于浮動抵押權(quán)。而后一個問題應如何對待，尚值斟酌并有待司法解釋明確。根據(jù)浮動抵押制度的旨趣，筆者傾向于認為抵押人正常交易中處分抵押財產(chǎn)所獲得的價款或應收賬款，應為抵押財產(chǎn)的當然范圍；浮動抵押中的財產(chǎn)狀況的變化亦無須時時變換登記，抵押權(quán)人實行抵押權(quán)時能證明有關(guān)情況即可。
3.同一財產(chǎn)權(quán)利上設立兩個以上權(quán)利質(zhì)權(quán)時，如何確定其順位。鑒于有些出質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利價值巨大，因此完全可能發(fā)生權(quán)利質(zhì)權(quán)競存的情形，而《物權(quán)法》中對此并無規(guī)定。本人認為，權(quán)利質(zhì)權(quán)的順位應準用抵押權(quán)順位的確定。理由在于，以登記方式設立的權(quán)利質(zhì)權(quán)與登記設立的抵押權(quán)（尤其是權(quán)利抵押權(quán)）除標的不同外，其性質(zhì)、效力等并無差異，因此，除法律另有規(guī)定及因權(quán)利性質(zhì)的差異不能準用或參照者外，抵押權(quán)制度中的許多規(guī)則可準用于權(quán)利質(zhì)權(quán)或者可為其制度設計之參照。
4.關(guān)于質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的行使有無訴訟時效適用的問題。據(jù)權(quán)威解釋，由于《物權(quán)法》中已經(jīng)規(guī)定了出質(zhì)人和留置權(quán)關(guān)系中的債務人可以請求質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人在債務履行期屆滿后及時行使其權(quán)利，權(quán)利人不行使的，其可以請求人民法院拍賣或變賣擔保財產(chǎn)，故此，有關(guān)問題已足以解決，無須再規(guī)定質(zhì)權(quán)、留置權(quán)行使的時效或期間。[10]不過，于擔保人長期未請求質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人及時行使權(quán)利而后者也未放棄其權(quán)利時，有關(guān)問題應如何處理，仍有不明；以登記方式設立的權(quán)利質(zhì)權(quán)有無行使的時效問題，法律亦未作規(guī)定。本人的見解是：以登記方式設立的權(quán)利質(zhì)權(quán)，應準用抵押權(quán)的時效之規(guī)定；而以占有標的物或其權(quán)利憑證為要件的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，則不應存在權(quán)利行使的訴訟時效或除斥期間問題（這也是國外立法例上通常采用的規(guī)則），質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人在主債權(quán)的訴訟時效期間屆滿而未實行其權(quán)利也不放棄對擔保財產(chǎn)的占有的，應推定其意思為以擔保財產(chǎn)歸自己所有的方式抵償債務（擔保財產(chǎn)的價值如果低于債權(quán)額，因主債權(quán)已超過訴訟時效期間，其權(quán)利將不再受保護）；擔保財產(chǎn)的所有人如果認為這種依單方意思所做的處理損害了自己的合法權(quán)益（如擔保財產(chǎn)的價值超過債權(quán)數(shù)額），則其應在訴訟時效期間內(nèi)主張自己的權(quán)利，否則人民法院法不予保護。
注釋:
本文為教育部重點研究基地—中國人民大學民商法法律科學研究中心重大招標項目“他物權(quán)制度的現(xiàn)代化”（項目號08JJD820171）的階段性成果。
[1]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第439~441頁。
[2]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第499頁；最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第678頁。
[3]參見劉保玉：“關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的幾個問題——兼及讓與擔保制度的取舍”，載鄒海林主編：《金融擔保法的理論與實踐》，社會科學文獻出版社2004年出版。
[4]劉保玉：《物權(quán)體系論》，人民法院出版社2004年版，第345頁。
[5]參見劉保玉、陳龍業(yè)、張珍寶：“典權(quán)、傳貰權(quán)與不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之比較——兼論典權(quán)制度的現(xiàn)代價值”，載渠濤主編：《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年出版。
[6]參見劉保玉：“試論物權(quán)公示原則在物權(quán)性質(zhì)界定與類別劃分中的意義—兼評公示要件主義與對抗主義的立法模式選擇”，載《政法論叢》2007年第3期。
[7]參見劉保玉：“論擔保物權(quán)的競存”，載《中國法學》1999年第2期；房紹坤、鄭瑩：“擔保物權(quán)司法解釋的缺陷”，載《法律科學》2002年第4期。
[8]劉保玉：“留置權(quán)成立要件規(guī)定中的三個爭議問題解析”，載《法學》2009年第5期。
[9]參見最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第583頁；胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第425～428頁。
[10]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第440～441頁。