論文摘要 不純正不作為犯罪在我國現(xiàn)行刑法中沒有予以明確的規(guī)定，對其的處罰是以作為犯罪的法條定罪處罰的，那么如何實現(xiàn)不作為與作為的等值是一個值得研究的問題。
　　論文關(guān)鍵詞 不作為犯罪 不純正不作為犯罪 等價性 判斷標(biāo)準(zhǔn)
　
　　一、不作為犯罪和不純正不作為犯罪
　　什么是不作為犯罪？通俗點說，不作為犯罪就是行為人具備某種主動行為的特定法律義務(wù)，即作為義務(wù)，并且在可以履行此義務(wù)的前提下卻拒絕履行。不作為犯罪一種犯罪形式，是相對于作為犯罪而言的，也就是“做也犯罪，不做也犯罪”。在刑法中，有的犯罪只能有不作為來完成，比如遺棄罪。像這種刑法明文規(guī)定的罪名被稱為純正不作為犯罪。還有的罪名在通常情況下本應(yīng)表現(xiàn)為主動形式，但在實際生活中也能夠以不作為的形式完成，比如母親故意不給嬰兒喂奶導(dǎo)致其餓死也構(gòu)成了故意殺人罪。在這種情況下的犯罪被稱為不純正不作為犯罪。而這種“不純正性”在于：人的行為形式（不作為）與法定的犯罪行為形式（作為）不一致。不純正不作為犯罪是適用法律認(rèn)定犯罪的非常態(tài)問題。
　　根據(jù)法學(xué)界的通說，成立不作為犯罪應(yīng)具備三個條件：（1）行為人具備某種特定的義務(wù)（不局限于法律義務(wù)）；（2）行為人具備履行此特定義務(wù)的能力，因為法律不強(qiáng)人所難；（3）如果行為人不履行此特定義務(wù)會造成或可能造成法律上規(guī)定的危害結(jié)果。不純正不作為犯罪的成立則需符合四個條件：（1）行為人依法具備某種特定的作為義務(wù)，這也是成立不純正不作為犯罪的關(guān)鍵條件；（2）行為人具備履行此特定義務(wù)的能力；（3）行為人的不作為和發(fā)生的危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系；（4）行為人的不作為和法律中以主動方式實現(xiàn)的犯罪效果具有等價性。這里的等價性就是本篇要討論的重點。
　　二、等價性說的由來
　　德國的考夫曼在他的書《不作為犯的理論》中第一次涉及到了不作為犯罪等價性問題。在他看來，不純正不作為犯成立犯罪是符合了其本身的犯罪構(gòu)成要件，而不是法律中明文規(guī)定的作為犯的構(gòu)成要件，可是這種不純正不作為犯的構(gòu)成要件是沒有直接寫進(jìn)法律的。為了確定這個新的構(gòu)成要件，考夫曼提出，不純正不作為犯構(gòu)成犯罪只有在“作為構(gòu)成要件的存在”、“結(jié)果防止命令的存在”和“違反命令的不作為在步伐及責(zé)任的內(nèi)容上與作為構(gòu)成要件相等”的場合下才能成立。德國的另一位學(xué)者享克爾順著考夫曼的思路提出有必要對作為犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行補充，以便支持不純正不作為犯入罪合法。他認(rèn)為，只有在不作為的不法內(nèi)容與作為等價值的前提下才能確認(rèn)行為人所具備的特定義務(wù)。在此之后，等價性說得到了繼續(xù)發(fā)展，同時也對一些國家的立法及司法產(chǎn)生了重大影響?，F(xiàn)在，等價性說已經(jīng)成為日本刑法學(xué)界的通說了。
　　不純正不作為犯等價性的出發(fā)點是擔(dān)心不純正不作為犯違反了罪刑法定原則，當(dāng)然，持不違反說的學(xué)者也不勝枚舉。德國學(xué)者尼克爾主張應(yīng)該從法治思想的實質(zhì)來認(rèn)識罪刑法定原則，而不應(yīng)從形式上的法治思想來理解。在他看來，明確構(gòu)成要件并不是罪刑法原則定所關(guān)注的最低標(biāo)準(zhǔn)，如果某些犯罪用盡一切方式也無法全面而明確地被載入法律時，就有必要采取解釋來補充構(gòu)成要件。而這個時候的構(gòu)成要件明確性就是由法官補充構(gòu)成要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否明確來判斷。日本的日高教授指出，既然等價性問題得以解決，就可以說處罰不純正不作為犯依據(jù)的是構(gòu)成要件的恰當(dāng)解釋。罪刑法定原則所規(guī)范的法定構(gòu)成要件應(yīng)該是具有一定彈性和張力的。還有一些學(xué)者則認(rèn)為，刑法的目的就是保護(hù)法律所明文規(guī)定的法益。不純正不作為犯罪同作為犯罪同樣可以對法益造成危害并可能導(dǎo)致嚴(yán)重結(jié)果，在此意義上，處罰不純正不作為犯并不違反罪刑法定原則。
　　基于罪刑法定主義和保護(hù)法益的雙重考慮，處罰不純正不作為犯罪并不是沒有法律依據(jù)的。那么為了處罰不純正不作為犯罪，使不作為與作為等價不僅是可能的而且也是必要的問題了。