國(guó)際法研究生畢業(yè)論文
國(guó)際法研究生畢業(yè)論文
隨著國(guó)際法的發(fā)展,國(guó)家法的調(diào)整范圍和主體也在逐漸擴(kuò)大,新的國(guó)際法律部門(mén)也在增多,形成國(guó)際法的 碎片化 發(fā)展,這對(duì)國(guó)際法的基本理論研究提出了挑戰(zhàn)。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的國(guó)際法研究生畢業(yè)論文，供大家參考。
國(guó)際法研究生畢業(yè)論文篇一
《 淺談海上貨物運(yùn)輸中危險(xiǎn)貨物的概念探析 》
論文摘要 海上運(yùn)輸中危險(xiǎn)貨物關(guān)系到承托運(yùn)人的責(zé)任分配，因此責(zé)任分配前需判斷貨物是否危險(xiǎn)。我國(guó)《海商法》中對(duì)危險(xiǎn)貨物的規(guī)定比較概括，國(guó)際公約給出了對(duì)危險(xiǎn)貨物詳細(xì)解釋，普通法對(duì)危險(xiǎn)貨物也有不同理解，需理清危險(xiǎn)貨物的概念。
論文關(guān)鍵詞 危險(xiǎn)貨物 海商法 海上運(yùn)輸 國(guó)際公約
一、海上危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸背景
19世紀(jì)60年代前，海上危險(xiǎn)貨物運(yùn)量少，也沒(méi)專門(mén)法規(guī)指導(dǎo)這方面工作。1929到1948年間，化學(xué)工業(yè)得到較大發(fā)展，海上危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸?shù)姆N類(lèi)和數(shù)量也大大增加，相應(yīng)地由貨物導(dǎo)致的運(yùn)輸事故也越來(lái)越多。據(jù)國(guó)際海事組織統(tǒng)計(jì)，通過(guò)海上以包裝和散裝形式運(yùn)輸?shù)呢浳镏杏?0%以上屬危險(xiǎn)或?qū)Νh(huán)境有害的物品。危險(xiǎn)貨物無(wú)形中增加了運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)，一旦出現(xiàn)事故不但會(huì)造成巨大財(cái)產(chǎn)損失和人員傷亡，還有可能造成海洋污染，因而海上危險(xiǎn)品運(yùn)輸值得高度關(guān)注重視。危險(xiǎn)貨物的概念在判定承運(yùn)人責(zé)任至關(guān)重要，有必要對(duì)貨物是否“危險(xiǎn)”做出判斷。
二、危險(xiǎn)貨物的范圍
(一)我國(guó)法律關(guān)于危險(xiǎn)貨物的界定
我國(guó)《海商法》第68條對(duì)危險(xiǎn)貨物具體內(nèi)涵未作出進(jìn)一步規(guī)定，交通部1996年《水路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸規(guī)則》雖有所涉及但管轄范圍只是我國(guó)內(nèi)陸運(yùn)輸。我國(guó)從2004年1月1日起開(kāi)始強(qiáng)制實(shí)施《國(guó)際海運(yùn)危險(xiǎn)貨物規(guī)則》2002年第31套修正案，同時(shí)危險(xiǎn)貨物的所有包裝、標(biāo)簽、堆裝及其他事項(xiàng)應(yīng)嚴(yán)格遵守進(jìn)、出港國(guó)和IMDG規(guī)則的相關(guān)要求。在含有涉外因素的海上危險(xiǎn)貨物的運(yùn)輸中，《國(guó)際危規(guī)》的效力高于國(guó)內(nèi)法律法規(guī)，應(yīng)優(yōu)先適用《國(guó)際危規(guī)》相關(guān)規(guī)定。上述危險(xiǎn)貨物含義的論述同樣適用于我國(guó)對(duì)于危險(xiǎn)貨物的認(rèn)定，不僅要看此物質(zhì)是否在《國(guó)際危規(guī)》分類(lèi)中所具體列名，還要看此物質(zhì)能否被證明具有危險(xiǎn)性，只有對(duì)上述兩方面進(jìn)行分析才能夠得出正確的結(jié)論。
(二)國(guó)際公約中危險(xiǎn)貨物含義逐漸廣泛
《海牙規(guī)則》第4.6條將危險(xiǎn)貨物限定為“具有易燃、爆炸或危險(xiǎn)性的貨物”，這屬于較概括的規(guī)定。
《鹿特丹規(guī)則》中危險(xiǎn)貨物是指根據(jù)其本身性質(zhì)或特性對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)或環(huán)境形成某種危險(xiǎn)的貨物;或雖本身不具危險(xiǎn)性，但運(yùn)輸中已表現(xiàn)出對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)或環(huán)境造成危險(xiǎn)可能性的貨物”，包括了對(duì)環(huán)境的危險(xiǎn)。
危險(xiǎn)貨物的含義在國(guó)際公約中從最初包括對(duì)船舶貨物的危險(xiǎn)發(fā)展到對(duì)人員生命的威脅，最后到對(duì)環(huán)境的危險(xiǎn)，危險(xiǎn)的內(nèi)涵不斷擴(kuò)大。危險(xiǎn)貨物雖未給出具體定義，但給出了較客觀的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槿绻o出準(zhǔn)確定義，不可能涵蓋所有貨物的情況。
國(guó)際海事組織制定的涉及危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸主要有兩部公約和八部規(guī)則。國(guó)際海事組織的《港區(qū)危險(xiǎn)貨物裝卸、儲(chǔ)存和運(yùn)輸建議書(shū)》中：“危險(xiǎn)貨物是指具有國(guó)際海事組織的《國(guó)際海運(yùn)危險(xiǎn)貨物規(guī)則》中所列貨物類(lèi)別的性質(zhì)而準(zhǔn)備運(yùn)輸?shù)陌b或散裝的任何物品。”其中《國(guó)際海運(yùn)危險(xiǎn)貨物規(guī)則》中所列貨物類(lèi)別性質(zhì)包括“具有燃燒、爆炸、腐蝕、毒害、放射性輻射以及污染環(huán)境等特性的貨物。”IMDG規(guī)則還規(guī)定了貨物的描述，分類(lèi)，包裝，標(biāo)簽和船舶貯存要求。
國(guó)際公約在規(guī)范危險(xiǎn)貨物海上運(yùn)輸上扮演了重要角色，法院判決時(shí)決定貨物是否危險(xiǎn)可以依這些公約的列表，在判斷托運(yùn)人是否違約時(shí)更為明確。
總之，《海牙規(guī)則》、《鹿特丹規(guī)則》等國(guó)際公約中對(duì)危險(xiǎn)貨物的規(guī)定都是開(kāi)放的，正如制定《海牙規(guī)則》時(shí)不能認(rèn)識(shí)到以后將會(huì)出現(xiàn)的危險(xiǎn)貨物種類(lèi)，隨著科學(xué)的不斷發(fā)展，還將有新的內(nèi)容補(bǔ)充與完善。
(三)普通法下的危險(xiǎn)貨物
英國(guó)是普通法國(guó)家，有很多判例涉及到了危險(xiǎn)貨物的定義與理解。英國(guó)法一般認(rèn)為有物理危險(xiǎn)的貨物和具有法律上危險(xiǎn)的貨物。
1.物理危險(xiǎn)的貨物
物理危險(xiǎn)的貨物即物理性質(zhì)上具有危險(xiǎn)的貨物，普通法下的“危險(xiǎn)貨物”是指如果貨物對(duì)與其接觸的貨物有高度的危害性，以至于可能導(dǎo)致船舶損毀或者船上其他貨物的損壞或者船員的傷亡，那么這就是具有物理危險(xiǎn)的貨物。
危險(xiǎn)貨物不可能給出完整全面的定義，但很顯然上述易燃、易爆、腐蝕性、有毒或者因?yàn)槠渌再|(zhì)而又可能造成人身?yè)p害或者對(duì)船舶以及其他貨物造成物理?yè)p害的貨物包括在內(nèi)。
英國(guó)有關(guān)危險(xiǎn)貨物最重要的案子便是“The Giannis NK”案。船舶裝運(yùn)的一部分貨物是花生，另裝在其他貨艙的貨物是小麥。船舶在卸港時(shí)發(fā)現(xiàn)了貨物中有谷斑皮蠹蟲(chóng)，因此不能進(jìn)港而結(jié)果船東需要把這貨物(包括部分小麥)拋入大海。在該案中，貴族院指出：
(1)危險(xiǎn)貨物應(yīng)有一個(gè)寬松的定義，而不是想當(dāng)然的認(rèn)為是易燃或易爆物品。這樣一來(lái)任何貨物都有可能成為危險(xiǎn)貨物如果有外來(lái)因素使得這些貨物變得危險(xiǎn)從而令有關(guān)船舶無(wú)法安全裝運(yùn)。
(2)即使貨物不危及船舶但危害船上其他貨物，也可當(dāng)危險(xiǎn)貨物處理。危險(xiǎn)貨物未必要直接損害其他貨物，間接帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失也包括在內(nèi)。所以就算這些谷斑皮蠹蟲(chóng)沒(méi)有污染到花生旁邊的小麥，但與這批花生同船的貨物都需要消滅，這已足夠把這批花生定為危險(xiǎn)品。
(3)貴族院認(rèn)為托運(yùn)人的責(zé)任是絕對(duì)的，即使他不知道貨物具有危險(xiǎn)性質(zhì)，不存在疏忽，也要對(duì)危險(xiǎn)貨物帶來(lái)的損失負(fù)責(zé)。
從案例可以看出，有無(wú)危險(xiǎn)不僅是針對(duì)船舶和船員，甚至也是針對(duì)船上其他貨物(小麥)而言，只要真正有危險(xiǎn)就構(gòu)成危險(xiǎn)貨物。英國(guó)法對(duì)于運(yùn)輸合同下對(duì)危險(xiǎn)貨物的定義主要以該貨物是否具有真正的潛在危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)。
普通法下危險(xiǎn)貨物的物理危險(xiǎn)與海牙規(guī)則中“易燃、爆炸或危險(xiǎn)性的貨物”的規(guī)定類(lèi)似，但普通法下危險(xiǎn)貨物的概念更寬泛，其不僅包括具有物理危險(xiǎn)的貨物，還包括具有法律上危險(xiǎn)的貨物，即運(yùn)輸這些貨物使得船舶受到法律風(fēng)險(xiǎn)或政治風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致扣押或者沒(méi)收。
2.法律上危險(xiǎn)的貨物
Cooke在“程租”中說(shuō)：“原則上運(yùn)輸?shù)呢浳锏臓顟B(tài)會(huì)導(dǎo)致……或者嚴(yán)重到延遲航程，這些貨物就落入了‘危險(xiǎn)貨物’的范疇”。在“The Giannis NK”案中，大法官Longmore認(rèn)為“托運(yùn)人在沒(méi)有通知承運(yùn)人的時(shí)候承擔(dān)可能產(chǎn)生船舶延遲的貨物的責(zé)任”，“Mitchell，Cotts Cov Steel Brothers CoLtd”案中，大法官Atkin在陳述了案件事實(shí)后，也表達(dá)了對(duì)危險(xiǎn)貨物的看法：“若航程違反了貨物卸載地法律，則貨物就會(huì)導(dǎo)致船舶的延遲或者滅失，這與給船舶帶來(lái)?yè)p害的危險(xiǎn)貨物并無(wú)區(qū)別”，所謂“法律上危險(xiǎn)”的概念就是“法律障礙”，即運(yùn)輸貨物遭到卸載地國(guó)家的進(jìn)口禁止或未能符合有關(guān)習(xí)慣規(guī)定，而導(dǎo)致被當(dāng)?shù)卣哿舸?，該延遲不同于其他形式的延遲。
有時(shí)當(dāng)貨物的物理性質(zhì)沒(méi)有直接給船舶、船員或者其他貨物造成物理?yè)p害，但確實(shí)是給承運(yùn)人造成了經(jīng)濟(jì)損失。如TheGiannisNK案中貨物感染了谷斑皮蠹蟲(chóng)(不會(huì)在貨物之間傳染)，沒(méi)有給其他貨物造成物理?yè)p害，但據(jù)卸載港口的法律法規(guī)，由于貨物的感染，同船的其他貨物都要倒入大海。那么被感染的貨物的確給其他貨物造成了間接損失，該損失不是物理?yè)p害，而是經(jīng)濟(jì)損失，那么這類(lèi)貨物在英國(guó)法下也被視為“危險(xiǎn)貨物”。
三、危險(xiǎn)貨物的界定與發(fā)展
早期Senator Linie GMBH&Co.KGv.Sunway Line，Inc.案中，貨物是三百桶二氧化硫脲(TDO)，后運(yùn)輸過(guò)程中TDO的容器里起火。但裝運(yùn)TDO時(shí)既沒(méi)被IMDG列為危險(xiǎn)貨物，也沒(méi)被美國(guó)聯(lián)邦法典規(guī)定為危險(xiǎn)貨物。此案發(fā)生后，兩者都規(guī)定TDO為危險(xiǎn)貨物。
危險(xiǎn)貨物的界定無(wú)具體范圍，普通法下對(duì)危險(xiǎn)貨物的界定與國(guó)際公約有所不同，如《鹿特丹規(guī)則》雖對(duì)危險(xiǎn)貨物范圍有所擴(kuò)大，但對(duì)“人、財(cái)物或者是環(huán)境的危險(xiǎn)”的危險(xiǎn)是指物理上的危險(xiǎn)，還是法律上的危險(xiǎn)并未明確。有些情況下一些偽造的商品中這種扣押還會(huì)導(dǎo)致被扣押物品的物理?yè)p毀。大陸法系國(guó)家如我國(guó)海商法中并沒(méi)有涉及到法律上危險(xiǎn)貨物的問(wèn)題，那么自然理解《鹿特丹規(guī)則》下的危險(xiǎn)貨物是指具有物理危險(xiǎn)性的貨物。
1954年聯(lián)合國(guó)經(jīng)社理事會(huì)成立了“危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸專家委員會(huì)”，1956年提出了第一份工作報(bào)告，即《聯(lián)合國(guó)危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸建議書(shū)》，建議書(shū)在國(guó)際上極具權(quán)威性，涉及到了各種運(yùn)輸方式和各類(lèi)運(yùn)輸工具包裝危險(xiǎn)貨物的運(yùn)輸。其中許多規(guī)定被國(guó)際上各種運(yùn)輸形式的專業(yè)組織、協(xié)會(huì)和各個(gè)國(guó)家采用或參考，作為制定各種運(yùn)輸工具危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理法規(guī)或規(guī)章的基礎(chǔ)。國(guó)際海事組織的IMDG規(guī)則就是以該建議書(shū)為基礎(chǔ)，且其內(nèi)容有越來(lái)越接近的趨勢(shì)。隨著貯存貨物的方法不斷完善，如IMDG此類(lèi)的規(guī)則也將更為具體，涉及到不同種類(lèi)的貨物應(yīng)當(dāng)如何處理，也就意味著規(guī)則將會(huì)更準(zhǔn)確地具體描述貨物的特點(diǎn)，那么危險(xiǎn)貨物的概念會(huì)越來(lái)越明確。
國(guó)際法研究生畢業(yè)論文篇二
《 淺談國(guó)際商事仲裁保密性與公共利益的平衡 》
論文摘要 一直以來(lái)，學(xué)界都認(rèn)為保密性是國(guó)際商事仲裁最顯著的優(yōu)點(diǎn)之一，甚至可以稱得上是仲裁的本質(zhì)屬性。然而時(shí)至今日，國(guó)際商事仲裁的保密性已越來(lái)越受到各方面的挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，特別是保密性與公共利益之間無(wú)法避免卻又難以調(diào)和的矛盾。但并不能因此而簡(jiǎn)單地廢除了仲裁的保密性，而應(yīng)仔細(xì)權(quán)衡并考量各種因素，從而在仲裁的保密性與公共利益之間尋求平衡。
論文關(guān)鍵詞 國(guó)際商事仲裁 保密性 公共利益
仲裁的保密性原則一直以來(lái)被很多學(xué)者視為仲裁的本質(zhì)屬性，它也是區(qū)分仲裁與訴訟的一個(gè)極其重要的因素，國(guó)內(nèi)仲裁學(xué)界一般也將仲裁保密性視為仲裁的一種本質(zhì)屬性。而在實(shí)踐中，很多的仲裁當(dāng)事人正是出于保密性的考量才傾向于選擇仲裁，因?yàn)橹俨玫谋Ｃ苄栽诰S護(hù)商業(yè)信譽(yù)、保護(hù)商業(yè)秘密方面有著無(wú)可匹敵的優(yōu)勢(shì)。但是近年來(lái)，這種優(yōu)勢(shì)在國(guó)際仲裁實(shí)踐中卻遭到了公共利益的挑戰(zhàn)。因而在當(dāng)前形勢(shì)下，重新審視仲裁的保密性，重新認(rèn)識(shí)公共利益，以及思考如何在仲裁的保密性與公共利益間尋求平衡有其現(xiàn)實(shí)意義。
一、仲裁保密性的基本含義
仲裁的保密性或機(jī)密性(confidentiality)，其最基本含義是指仲裁案件不公開(kāi)審理，即在一般情況下，與案件無(wú)關(guān)的人在未得到所有仲裁當(dāng)事人和仲裁庭的允許之前，不得參與到仲裁審理程序中。這是仲裁界長(zhǎng)期以往的傳統(tǒng)做法，各個(gè)國(guó)家包括各種法律文件或者是實(shí)踐中都對(duì)此給予了充分的肯定和廣泛的尊重。仲裁的保密性也被認(rèn)為是仲裁最主要的優(yōu)點(diǎn)。通過(guò)對(duì)不同立法體系下的案例進(jìn)行研究表明，總的來(lái)說(shuō)，大多數(shù)法院確認(rèn)了保密性作為商業(yè)仲裁的一種法律特征，而不是否定它。這包括了英國(guó)的初審法院和上訴法院，加拿大的初審法院，巴黎上訴法院和斯德哥爾摩地區(qū)法院等。但這些對(duì)保密性的確認(rèn)意見(jiàn)卻往往伴隨著傾向于限制甚至于否定保密性的訴求。
二、仲裁保密性與公共利益的辯證考量
在商事仲裁中實(shí)行保密性的最重要的基本原理是私人主體雙方特別立約要求在私人法庭解決他們之間發(fā)生的商業(yè)糾紛，以避免引起公眾審查的注意。正如一位英國(guó)法官賢明的表述：“仲裁保密性的概念簡(jiǎn)單的源于雙方同意將他們之間且僅在他們之間發(fā)生的特殊糾紛提交仲裁。”
但是，如果國(guó)際商事仲裁的其中一方不是私人主體，而是國(guó)家、政府或者公共機(jī)構(gòu)(下稱“公共主體”)時(shí)，保密性又該如何界定呢?保密性是否仍可以成為此類(lèi)仲裁的特點(diǎn)?可以預(yù)見(jiàn)的是，私人企業(yè)和公共主體之間的商業(yè)糾紛并不一定是上文提及的“他們之間且僅在他們之間發(fā)生的糾紛”。從定義上來(lái)說(shuō)，公共主體要把人作為一個(gè)整體，因而其有義務(wù)向公眾披露與其相關(guān)的活動(dòng)。這就提出了一種可能性，即私人主體和公共主體之間糾紛的維度實(shí)際上是“在他們和任何人之間”，因此，此種情況下，保密性應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?yán)格地限制。
(一)保密性的公共利益例外規(guī)則—案例
保密性的公共利益例外最著名的案子毫無(wú)疑問(wèn)是澳大利亞高等法院1995年就EssoResoursesvs.Plowman一案作出的判決。該案涉及Esso公司與澳大利亞能源與礦業(yè)部長(zhǎng)。Esso對(duì)兩家澳大利亞公用事業(yè)公司提起了仲裁。能源部長(zhǎng)向高等法院申請(qǐng)公開(kāi)仲裁程序中的文件，因?yàn)槠涑袚?dān)著公眾事業(yè)的監(jiān)督責(zé)任。Esso則認(rèn)為被要求公開(kāi)的文件中有些是私密、機(jī)密、專有或商業(yè)敏感性質(zhì)的，因而不得被公開(kāi)。
法庭主要從以下幾個(gè)方面作出判決：(1)澳大利亞仲裁并沒(méi)有默示的保密義務(wù)，如果雙方要求保密，可以在仲裁協(xié)議中約定相關(guān)條款，則該條款是對(duì)雙方有約束力的;(2)公共主體在某些情況下有向公眾披露信息的積極義務(wù)，即有些情況下，第三方和公眾有合法的理由知曉仲裁中究竟發(fā)生了什么，這就是保密性的公共利益例外;(3)因?yàn)楹戏ɡ碛啥蚬娕缎畔⒌臉?biāo)準(zhǔn)是“政府信息”。政府秘密不同于個(gè)人或商業(yè)秘密，法庭必須從不同層面審查政府信息的披露。實(shí)際上，這意味著披露和假設(shè)的舉證責(zé)任倒置，政府信息應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)楣娝?，除非可以證明公眾的利益在于不披露。
(二)保護(hù)保密性，限制公共利益例外的理由
在法律領(lǐng)域，個(gè)人利益和公共利益是一對(duì)永恒的矛盾。仲裁的保密性可以被視為私人主體可期待的一種利益，即私人利益。而傾向于在仲裁中保護(hù)保密性，限制公共利益例外則不外乎出于以下考量：
1.公眾形象
眾所周知，私人主體傾向于選擇國(guó)際商事仲裁的原因之一就是為了保護(hù)他們的公眾形象。對(duì)此，曾有學(xué)者作出如下表述，國(guó)際商事仲裁本質(zhì)上是一個(gè)私有流程，因?yàn)槟切┥虡I(yè)糾紛中不希望在法庭被公開(kāi)或者可能被進(jìn)一步擴(kuò)大公開(kāi)的指控，如惡意欺詐、虛假陳述、財(cái)政資源匱乏等可以不公開(kāi)進(jìn)行，這被當(dāng)事人視為一個(gè)相當(dāng)大的優(yōu)勢(shì)。從私人主體的意愿來(lái)看，對(duì)有可能損害公司的公眾形象或聲譽(yù)的糾紛保持低調(diào)，這是權(quán)衡贊成保密性而反對(duì)公眾利益例外的一個(gè)重要因素。
2.保護(hù)商業(yè)秘密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)
另一個(gè)重要的因素是在仲裁中保護(hù)私人個(gè)體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。毫無(wú)疑問(wèn)，保護(hù)專有信息是國(guó)際商事仲裁中必須慎重考慮的因素。《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(“TRIPs”)生效后，商業(yè)秘密和其他專有信息持有者在與世界貿(mào)易組織成員國(guó)的貿(mào)易中有權(quán)保護(hù)其秘密信息。TRIPs第39條規(guī)定，商業(yè)秘密是指(1)在作為一個(gè)實(shí)體或其組成部分的精確形狀及組合不為正規(guī)地處理此種信息的那部分人所共知或不易被其得到的意義上說(shuō)是秘密的;(2)由于是秘密的而具有商業(yè)價(jià)值;(3)被其合法的掌握者根據(jù)情況采取了合理的保密措施。只要符合上述條件，秘密信息的持有者應(yīng)保護(hù)該信息免于披露。
(三)突破保密性，擴(kuò)大公共利益例外的理由
盡管有上述規(guī)定，但當(dāng)遇到公共利益時(shí)，TRIPs還是作出了例外規(guī)定，“除非是出于保護(hù)公共利益的需要，或采取了保證該數(shù)據(jù)免受不公平商業(yè)利用的措施。”可見(jiàn)，在商事仲裁實(shí)踐中突破保密性的限制，擴(kuò)大公共利益例外也有其特殊的考量：
1.公眾日益增長(zhǎng)的參與國(guó)家事務(wù)的期待
傾向于擴(kuò)大公共利益例外的影響因素是日益增長(zhǎng)的公眾有權(quán)參與治理的期望。從最基礎(chǔ)的層面來(lái)說(shuō)，參與期望表明公眾有權(quán)獲悉政府正在開(kāi)展的各項(xiàng)活動(dòng)。進(jìn)一步說(shuō)，這還包括通過(guò)協(xié)商或者其他方式實(shí)際參與到各種特定的法律程序的期望。很顯然，這種期望成為了上述澳大利亞Esso案中的首要考量。
2.國(guó)家承擔(dān)的法律義務(wù)需要擴(kuò)大的公共利益例外
如果進(jìn)一步考慮透明度和公眾參與的道德期望背后的意義，則會(huì)發(fā)現(xiàn)大多數(shù)國(guó)家在國(guó)際層面上承擔(dān)的義務(wù)可以作為擴(kuò)大的公共利益例外的法律依據(jù)。其中，最重要的義務(wù)就是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》(“公約”)的規(guī)定。公約第25條規(guī)定，每個(gè)公民應(yīng)有下列權(quán)利和機(jī)會(huì)，…不受不合理的限制：(1)直接或通過(guò)自由選擇的代表參與公共事務(wù);(2)…;(3)在一般的平等的條件下，參加本國(guó)公務(wù)。這條規(guī)定涵蓋了公共管理的各個(gè)方面，并且要求在國(guó)際、國(guó)家、區(qū)域和地方各層面制定和實(shí)施政策。如果私人主體與公共主體的商事仲裁涉及到了公共政策的應(yīng)用或解釋，則會(huì)導(dǎo)致仲裁中積極的公眾參與權(quán)利，至少在某種程度上告知公眾其進(jìn)展和結(jié)果。即使是由于一般商業(yè)合同條款引發(fā)的仲裁，仲裁的進(jìn)展和裁決也構(gòu)成“政策的制定和實(shí)施”。
三、保密性與公共利益的平衡
由此可見(jiàn)，保密性與公共利益之間的確存在矛盾，但這個(gè)矛盾又不是絕對(duì)的不能減損，因此我們需要在兩者之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。主要可以從以下兩個(gè)方面概述兩者平衡的策略：
首先，基于基本的道德和國(guó)際法律義務(wù)考量，符合TRIPs協(xié)議第39條定義的“無(wú)需披露信息”要求的專有性質(zhì)的信息應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，此等信息應(yīng)當(dāng)屬于公共利益例外下不適合公開(kāi)的情形。
其次，并不符合TRIPs要求但屬于正當(dāng)公共利益的信息應(yīng)當(dāng)予以披露，前提是此等信息之所以具有利益是因?yàn)槠渖婕疤厥夥矫娴墓卜苫蛘?。在此原則下的披露既尊重了政府透明治理的目標(biāo)需求，又符合國(guó)家簽訂的相關(guān)條約中有關(guān)保障公眾參與政治過(guò)程的義務(wù)。
因此，在這種情況下，法庭、仲裁庭和法學(xué)人士面臨的主要問(wèn)題就是：
1.“正當(dāng)公眾利益”的概念需要進(jìn)一步精煉。從Esso案的判決可以看出，私人主體與公共主體之間的仲裁所涉及的信息很有可能因?yàn)樯婕肮娎娑桓疟徽J(rèn)為是為了“公共利益”而不加選擇的任意披露，這反而會(huì)導(dǎo)致仲裁的保密性受到破壞。因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格明晰“正當(dāng)公眾利益”的范圍，使得實(shí)踐中有據(jù)可循。
2.鑒于部分的國(guó)際商事仲裁植根于這樣的基礎(chǔ)，即私人主體需要在一個(gè)去政治化的法庭來(lái)解決爭(zhēng)議，因此還需要做大量的工作來(lái)確保保密性的公共利益例外并不會(huì)最終破壞國(guó)際商事仲裁的實(shí)用價(jià)值，無(wú)論是在純粹的商業(yè)環(huán)境下，還是在公共法律條約下引發(fā)的投資者的糾紛。
總的說(shuō)來(lái)，國(guó)際商事仲裁是一個(gè)靈活的機(jī)構(gòu)，它能夠適應(yīng)社會(huì)需求的變化及紛繁復(fù)雜的環(huán)境。因此，有理由相信，國(guó)際商事仲裁也能夠成功應(yīng)對(duì)保密性和公共利益之間的矛盾帶來(lái)的挑戰(zhàn)，最終在兩者之間找到平衡。
國(guó)際法研究生畢業(yè)論文篇三
《 淺析WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制與ICSID之比較 》
論文摘要 《華盛頓公約》設(shè)立的解決投資爭(zhēng)議國(guó)際中心(ICSID)為外國(guó)投資者與東道國(guó)政府之間的投資爭(zhēng)議提供了較好的解決途徑，即在東道國(guó)國(guó)內(nèi)司法程序之外，設(shè)立了國(guó)際調(diào)解和國(guó)際仲裁程序。同樣作為國(guó)際投資爭(zhēng)議的解決機(jī)制，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制與ICSID在投資爭(zhēng)議解決方面各有優(yōu)勢(shì)與不足，比較兩者的差異有助于更好地發(fā)現(xiàn)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制在解決國(guó)際投資爭(zhēng)議方面的特點(diǎn)。
論文關(guān)鍵詞 解決投資爭(zhēng)議國(guó)際中心(ICSID) WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制(DSB) 投資爭(zhēng)議
一、管轄制度
根據(jù)《華盛頓公約》第25條第1款的規(guī)定，解決投資爭(zhēng)議國(guó)際中心的管轄適用締約國(guó)和另一締約國(guó)國(guó)民之間因投資而產(chǎn)生的任何法律爭(zhēng)議，而該項(xiàng)爭(zhēng)議經(jīng)雙方書(shū)面同意提交給中心?？梢?jiàn)投資爭(zhēng)議提交中心管轄?wèi)?yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件：第一，爭(zhēng)議當(dāng)事人必須一方是締約國(guó)，另一方是締約國(guó)國(guó)民;第二，爭(zhēng)議的性質(zhì)必須是直接產(chǎn)生于投資且該爭(zhēng)議必須是法律爭(zhēng)議;第三，中心對(duì)于投資爭(zhēng)議的管轄必須以當(dāng)事人雙方的書(shū)面同意為前提。此外，當(dāng)雙方對(duì)中心管轄表示同意后，任何一方不得單方面撤銷(xiāo)其同意，因此，對(duì)于已交付ICSID受理的爭(zhēng)端，投資母國(guó)一般不得再尋求其他救濟(jì)途徑。
而WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的管轄條件與《華盛頓公約》的規(guī)定有所區(qū)別。首先是主體要件的不同。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制只適用于成員之間，成員方國(guó)民不具備參與到WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中的資格?？梢?jiàn)兩種爭(zhēng)端解決機(jī)制的性質(zhì)不同，ICSID是個(gè)人與國(guó)家之間的爭(zhēng)端解決機(jī)制，而在WTO框架下只存在國(guó)家與國(guó)家之間的爭(zhēng)端解決機(jī)制。其次，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制并未要求當(dāng)事人對(duì)其管轄權(quán)的書(shū)面同意。根據(jù)DSU第23條第1款的規(guī)定，如果一個(gè)成員認(rèn)為另一個(gè)成員采取的措施違反了協(xié)定的義務(wù)，或者造成了自己利益的損失，或者影響了協(xié)定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，該成員不應(yīng)當(dāng)單方面采取行動(dòng)以維護(hù)自己的利益，而應(yīng)當(dāng)援用該諒解的規(guī)則和程序解決爭(zhēng)端 。換言之，WTO成員之間就DSU附錄一中所列之協(xié)議而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)適用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，因?yàn)槌蓡T在加入WTO時(shí)已經(jīng)同意并接受所有協(xié)議，其中包括DSU。因此，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制對(duì)于在WTO體系內(nèi)提起的爭(zhēng)議享有強(qiáng)制管轄權(quán)，無(wú)需事先取得成員申明或者書(shū)面同意其管轄，而對(duì)于其適用范圍內(nèi)的投資爭(zhēng)議解決同樣具有一定排他性。
二、法律適用
關(guān)于爭(zhēng)議的法律適用問(wèn)題，《華盛頓公約》第42條規(guī)定應(yīng)依照爭(zhēng)議雙方可能同意的法律規(guī)則進(jìn)行判定，如果沒(méi)有有關(guān)協(xié)議，則應(yīng)適用爭(zhēng)議一方締約國(guó)的法律以及可能適用的國(guó)際法規(guī)則?？梢钥闯觯琁CSID對(duì)于法律適用問(wèn)題首先賦予當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，其次由仲裁庭適用東道國(guó)國(guó)內(nèi)法以及可能適用的國(guó)際法規(guī)則，最后，經(jīng)當(dāng)事人同意，仲裁庭可以根據(jù)公允及善良原則進(jìn)行裁決而不依照法律規(guī)定。由此可見(jiàn)，ICSID對(duì)于所適用的法律規(guī)則并未做出明確規(guī)定，而是根據(jù)具體情況適用特定的法律，甚至可以不依據(jù)任何法律做出裁決。
而根據(jù)DSU第3條第2款的規(guī)定，“WTO爭(zhēng)端解決制度在為多邊貿(mào)易體制提供安全性和可預(yù)見(jiàn)性方面是一個(gè)核心部分。各成員認(rèn)識(shí)到該體制適于維護(hù)各成員在適用協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利與義務(wù)，以及依照解釋國(guó)際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”。因此，可適用于WTO爭(zhēng)端解決的法律限于DSU所列的適用協(xié)定，而對(duì)有關(guān)規(guī)則的解釋則適用“解釋國(guó)際公法的慣例”。實(shí)踐中，經(jīng)常援引的“解釋國(guó)際公法的慣例”是《維也納條約法公約》第31條和第32條規(guī)定的條約解釋方法 。不難發(fā)現(xiàn)，相比ICSID有關(guān)規(guī)則，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制在法律適用方面具有更為明確的要求，對(duì)于具體爭(zhēng)議的適用法律也有較強(qiáng)的可預(yù)見(jiàn)性。
三、程序規(guī)則
WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制在程序規(guī)則上與ICSID有較大不同，其具有更為嚴(yán)格的程序規(guī)則。DSU規(guī)定了一套完整的程序，包含強(qiáng)制性的磋商，選擇性的調(diào)停、調(diào)解、斡旋和仲裁，專家組的成立及審理、上訴，DSB的接受和通過(guò)，補(bǔ)救和制裁等，可謂環(huán)環(huán)相扣，并且對(duì)每一步程序都規(guī)定了嚴(yán)格的時(shí)間限制，以避免拖延時(shí)間削弱機(jī)制的有效性 。
(一)反向協(xié)商一致
WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制在運(yùn)作中的有關(guān)規(guī)則和程序由爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)(DSB)經(jīng)協(xié)商一致做出決定。然而根據(jù)DSU第6條的規(guī)定，DSB應(yīng)當(dāng)設(shè)立專家組，除非在決定是否就某項(xiàng)爭(zhēng)議設(shè)立專家組的會(huì)議上，DSB經(jīng)協(xié)商一致決定不設(shè)立專家組。因此，DSB真正的決策方式主要是反向協(xié)商一致，即只要不是全體投反對(duì)票，則通過(guò)，因而也被稱為準(zhǔn)自動(dòng)通過(guò)的決策機(jī)制。這樣準(zhǔn)自動(dòng)通過(guò)的方式無(wú)疑使得DSB在做出某些決議時(shí)大大提高了效率，但同時(shí)也使DSB對(duì)于某些事項(xiàng)的決定權(quán)成為一種形式。
(二)上訴機(jī)制
《華盛頓公約》第53條第1款規(guī)定“不得進(jìn)行任何上訴或采取任何其他除公約規(guī)定外的補(bǔ)救辦法”，即ICSID不允許爭(zhēng)議當(dāng)事人對(duì)其裁決提出上訴。而區(qū)別于包括ICSID在內(nèi)的傳統(tǒng)投資爭(zhēng)端解決機(jī)制，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制設(shè)有專門(mén)的上訴機(jī)構(gòu)審理對(duì)專家組審議案件提出的上訴。DSU在17條中做出了有關(guān)設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)的規(guī)定，并對(duì)上訴機(jī)構(gòu)的組成、職能、適用程序等做了詳細(xì)的規(guī)定。上訴機(jī)構(gòu)的設(shè)立有利于糾正專家組在適用法律方面的錯(cuò)誤或不足，有效地保證了爭(zhēng)端解決機(jī)制的公正性和有效性。
(三)時(shí)間期限
由于沒(méi)有明確的時(shí)間期限規(guī)定，ICSID平均每起案件的審理時(shí)間長(zhǎng)達(dá)4年多，其中有些案件的審理時(shí)間居然長(zhǎng)達(dá)八九年之久 。與ICSID不同，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制設(shè)置了嚴(yán)格的案件審理的時(shí)間期限。例如DSU第12條，對(duì)于從設(shè)立專家組到發(fā)布專家組報(bào)告的所有日程做了具體規(guī)定，包括當(dāng)事人和第三方提交第一次書(shū)面陳述的日期，第一、二次實(shí)質(zhì)性會(huì)議的日期，書(shū)面回答專家組提問(wèn)的日期，提交辯論意見(jiàn)的日期，中期審議的日期等等。這些時(shí)間期限的規(guī)定使得WTO在爭(zhēng)議解決的效率上具有較大優(yōu)勢(shì)。
(四)裁決執(zhí)行
裁決的真正有效執(zhí)行對(duì)于爭(zhēng)議的解決具有決定意義。盡管《華盛頓公約》對(duì)于確保裁決的承認(rèn)與執(zhí)行做出了相應(yīng)規(guī)定，但I(xiàn)CSID的裁決在執(zhí)行過(guò)程中仍然可能遇到障礙。一方面公約強(qiáng)調(diào)承認(rèn)其裁決的效力，不得尋求上訴和其他補(bǔ)救辦法，而另一方面卻提供了仲裁解釋、修正和取消三種措施，這仍然會(huì)影響到裁決的順利執(zhí)行。此外，雖然公約規(guī)定締約國(guó)由于同意接受ICSID管轄而視為放棄管轄豁免，但并未要求締約國(guó)同時(shí)放棄執(zhí)行豁免，因此，在裁決執(zhí)行的過(guò)程中，仍然可能受到締約國(guó)依據(jù)執(zhí)行豁免原則而拒絕執(zhí)行。
相對(duì)于ICSID的執(zhí)行規(guī)則，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制加大了對(duì)于執(zhí)行裁決的力度。首先，根據(jù)DSU第21條第6款的規(guī)定，監(jiān)督已經(jīng)通過(guò)的建議或裁決的執(zhí)行是DSB的職責(zé)之一。有關(guān)執(zhí)行建議或裁決的問(wèn)題應(yīng)列入DSB會(huì)議的議程，并保留在DSB的議程上，直至問(wèn)題解決為止。其次，根據(jù)DSU第22條的規(guī)定，對(duì)于在合理期限結(jié)束后仍然沒(méi)有就補(bǔ)償達(dá)成協(xié)議，勝訴方可以請(qǐng)求DSB授權(quán)對(duì)該成員中止減讓或其他義務(wù)，并且在特定情形下可以選擇其他協(xié)定項(xiàng)下的領(lǐng)域。這便是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制對(duì)于敗訴方不執(zhí)行裁決所采取的“交叉報(bào)復(fù)”機(jī)制，通過(guò)報(bào)復(fù)形式，敦促敗訴方執(zhí)行專家組或上訴機(jī)構(gòu)的裁決。
四、結(jié)論
通過(guò)上述比較與分析，在一定程度上介紹了兩大投資爭(zhēng)議解決機(jī)制之間的關(guān)系，即互補(bǔ)性。
WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制與ICSID有很明顯的互補(bǔ)性：ICSID主要通過(guò)仲裁方式解決投資爭(zhēng)端;而WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制則是通過(guò)司法機(jī)制解決WTO成員方基于WTO相關(guān)協(xié)議所產(chǎn)生的投資爭(zhēng)端。它們兩者的互補(bǔ)，使得不同性質(zhì)的投資爭(zhēng)端都能獲得有效的解決。而兩者的互補(bǔ)能更好的克服經(jīng)濟(jì)爭(zhēng)端解決機(jī)制的缺陷，更好的保障了投資、貿(mào)易等國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，能更加好的適應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)化的發(fā)展。
有關(guān)國(guó)際法研究生畢業(yè)論文推薦：