法學畢業(yè)論文范本

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　　法學畢業(yè)論文范本篇1

　　過程性信息豁免公開之探索

　　摘要：一個行政行為或決策的形成要通過材料搜集、考核、討論和決定等步驟，過程性信息屬于行政決策和行政行為決定前的信息，但是由于過程性信息上位法的缺位，理論界和實務(wù)界在過程性信息豁免公開范圍方面采取了不同的標準，本文主要過程性信息豁免公開的正當性，探究過程性信息豁免公開的范圍。

　　關(guān)鍵詞：過程性信息;正當性;豁免公開

　　中圖分類號：D922.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-(2017)02-0121-01

　　第一、其有一定的立法支撐，從《北京市政府信息公開》

　?、?、《廣州市依申請公開政府信息辦法》②、《上海市政府信息公開規(guī)定》③等多地細則中看出，各地方政府立法規(guī)定是將過程性政府信息作為政府信息中的不公開信息的方式來處理，此外《意見》只是規(guī)定其一般不屬于應(yīng)該公開的信息，從含義上理解，是屬于政府信息中不公開的信息。第二，信息劃分的范圍取決于制作主體和程序，假如信息間的制作流程和主體是一致的，那么，這些信息在同一個范疇內(nèi)，然而政府信息和過程性信息的制作主體都是行政機關(guān)，并且都是通過外部程序形成的，屬性上具有一致性。如果因為其在行政行為和行政決策之前的表現(xiàn)形式就否定屬于政府信息，在邏輯上明顯是矛盾的。

　　二、過程性信息豁免公開正當性

　　過程性信息作為政府信息中的一種，應(yīng)當遵循“公開為原則，不公開為例外”，過程性信息應(yīng)當以“豁免為例外”的原則在學術(shù)界和司法界沒有較大的沖突，過程性信息的不公開原則有‘法定不公開說’和‘裁量不公開說’兩類觀點的分野。“法定不公開說”認為《意見》中早有不公開的規(guī)定。“裁量不公開說”承認過程性的一般豁免，但是豁免權(quán)由行政機關(guān)和司法機關(guān)裁量，在我國《政府信息公開條例》專家建議稿中曾規(guī)定行政過程性信息的公開會引起混亂或影響決策的屬于公開的例外。④從建議稿中可以看出，行政機關(guān)和司法機關(guān)豁免公開考慮的因素是否對社會穩(wěn)定產(chǎn)生影響。

　　筆者認為，過程性信息中豁免公開屬于“法定不公開說”，其內(nèi)容在《政府信息公開條例》和《意見》還有各地方政府規(guī)章中有規(guī)定，過程性信息一般不予公開。但是過程性信息并不是全部豁免公開，其中公開的部分又屬于“例外中的例外”，過程性信息堅持公開為原則，豁免公開為例外符合《意見》的要求。此外，根據(jù)政府信息公開的目的，行政機關(guān)在決定行政行為和行政決策時要盡量的讓公民參與進來，這不但可以使行政行為和行政決策更加透明化，還能保證行政機關(guān)廉潔高效，同時也保障了公民的知情權(quán)。因此，過程性政府信息的豁免公開是具有正當性的。

　　三、過程性政府信息豁免內(nèi)容的限度

　　政府機關(guān)和司法機關(guān)在過程性信息公開方面防止信息的泄露，采取一刀切的方式，對過程性信息采取了絕對的豁免，如果僅僅考慮必要信賴關(guān)系而采取絕對的豁免，難逃侵害公民知情權(quán)等權(quán)利的嫌疑。過程性信息在內(nèi)容上包括事實信息和意見性信息，事實信息，也叫做客觀事實，主要包括信息形成過程中搜集到的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、筆錄等?？陀^信息不因行政行為和決策的改變而改變。而意見性信息包括行政機關(guān)內(nèi)部之間或不同行政機關(guān)中的批復(fù)、請示等，具有主觀性，對最后的行政行為和行政決策都有很大的影響。由于事實信息和意見性信息對過程性信息公開對社會穩(wěn)定和公民權(quán)利的影響程度不同，筆者認為事實信息予以公開，意見性信息實行豁免公開，重點分析過程性信息內(nèi)容，基于公開的正當性，按照利益衡量和坦誠等原則，對自己的觀點進行邏輯論證。

　　(一)事實信息應(yīng)當公開

　　從信息公開立法草稿中發(fā)現(xiàn)過程性信息不公開的原因是考慮到過程性信息自身所具有的不確定性，使行政機關(guān)最后的行政決定會出現(xiàn)反復(fù)的情形，如果隨意公開過程性信息，可能會對相對人的信賴利益產(chǎn)生影響，并且會對社會穩(wěn)定造成危害。⑤查看眾多的司法案例，大多數(shù)司法機構(gòu)和行政機關(guān)按照《意見》判定為過程性信息，采取了絕對的豁免，明顯的違反了信息豁免公開的初衷，忽略了事實信息的特征。過程性信息中事實信息是行政行為和決策的事實依據(jù)，具有客觀性和成熟性等特性，它不因行政決策和行政決定的變化而變動，事實信息的公開能使相對第三人全面的了解行政行為和行政決策制作的流程，全面的維護自己的利益。

　　(二)個人意見信息豁免公開

　　過程性信息中意見信息一般包括不同的行政機關(guān)之間，和行政機關(guān)的不同部門之間的審批和請示以及包括專家們的提出的觀點、意見等。對于這些意見性信息一般豁免公開，很多國家都采取了這樣的做法，在我國的司法實踐中看出，我們國家也是采用了這種態(tài)度，因為任何法律規(guī)范由于具有先天的滯后性等特征，使得法院和行政機關(guān)在依據(jù)法律作出的決定或者判決中會對相對人的權(quán)益產(chǎn)生一定的損害。法院在判決中為了保護相對人的利益，可能會通過闡明法律的方法保護相對人的特定利益。

　　所以這種所傾向保護的利益就是優(yōu)先利益。⑥因此，一個行政決策的形成其實也是一種利益衡量的比較，它的產(chǎn)生具有一定的背景，如果意見信息也采取公開的方式，不同的利益主體之間將會發(fā)生沖突，利益爭斗也會越演越烈，從而使決策過程受到影響，司法實踐甚至因為輿論的壓力導(dǎo)致迎合某些利益主體，從而影響了決策的正當性和合理性。為了使行政決策更加合理和全面，保證決策過程中每個人能暢所欲言，豁免公開是正當?shù)摹?/p>

　　但是在應(yīng)用坦誠原則時，也要注意區(qū)分坦誠原則的合理性，參考到意見性信息公開后的壓力，筆者認為這一豁免理由應(yīng)當只適用于自然人的活動，而不適用于行政機關(guān)，行政機關(guān)作為執(zhí)行部門，并不存在自然人所可能承受的這種壓力，因此可以行政機關(guān)整體的名義對外公開內(nèi)部協(xié)商信息的具體內(nèi)容，不公開意見來源者的個人信息，不會嚴重影響決策的正常性。⑦同時行政機關(guān)意見性信息的公開，就是為了使不同利益主體的碰撞，迫使決策者認識到自身對決策的重要性，在決策時能更加的謹慎，使行政行為更透明和民主。

　　在域外制度中，這種將機關(guān)意見與個人意見區(qū)別處理的先例很早就已經(jīng)出現(xiàn)。例如，荷蘭的《政府信息公開查閱法》規(guī)定：當申請涉及信息所在文件是為了內(nèi)部協(xié)商起草的，則不得公布、泄露其中包含的有關(guān)對政策的個人意見的信息，為有效、民主政府之利益，可以公布對政策的個人意見的信息，但信息不能具體到個人，如果表達意見的人同意，則公布的信息可以到個人。⑧該制度是一個遞進的過程，堅持意見信息豁免公開的原則，當涉及利益衡量的情況下，只能公布到機關(guān)意見，在公布個人意見信息時候，采取相關(guān)人自愿原則，如果個人同意則可以公布到個人意見信息。荷蘭這種區(qū)分原則對我國過程性信息公開有一定的借鑒。

　　(三)事實信息和意見性信息混同應(yīng)分割

　　在實踐中，過程性信息不僅僅只包含事實信息，而是與其他政府過程性信息中意見性信息混同在一起的。例如，為了行政管理，首先會搜集到和行政事項有關(guān)的書證、物證和調(diào)查報告以及行政執(zhí)法筆錄等，其中書證、物證屬于事實信息，行政執(zhí)法筆錄而屬于意見信息，在事實信息和意見信息的難以區(qū)分的條件下，不同國家有不同的處理方式。如泰國的《官方信息法》就規(guī)定，國家機關(guān)內(nèi)部為履行任何行為而提供的觀點或者建議，禁止公開，但不包括提供內(nèi)部觀點或者建議所依據(jù)的技術(shù)報告。⑨泰國采取區(qū)分處理的辦法，對事實信息予以公開，意見信息采取豁免公開的原則。

　　其實在國內(nèi)也是有這樣的案例，例如，徐某某訴上海市閔行區(qū)城市管理行政執(zhí)法局拆遷案中⑩，在此案中，原告要求公開信息有“《案件審批表》《談話通知書》、《詢問筆錄》、《上海閔行區(qū)規(guī)劃和土地理局<協(xié)查通知書>》、《協(xié)助調(diào)查回復(fù)函》、《案件處理審批表》、《案件調(diào)查終結(jié)審批表》”，行政機關(guān)同意公開談話通知書、詢問筆錄、協(xié)查通知書、協(xié)助調(diào)查。對案件審批表、案件處理審批表、案件調(diào)查終結(jié)審批表等選擇不予公開。最后，原告不服，兩級法院都采取了維持判決?；貜?fù)函法院認為認定該信息是否可以公開應(yīng)當考慮過程性信息的特征和保護目的。

　　過程性信息是行政機關(guān)在正式?jīng)Q定形成過程中的信息，對正處于決定形成過程中的信息，保護的目的在于防止信息泄露影響執(zhí)法活動的順利進行，避免由于信息泄露引起的誤解和社會混亂。回觀本案，談話通知書、詢問筆錄、協(xié)查通知書、協(xié)助調(diào)查等信息屬于事實信息，而案件審批表、案件處理審批表、案件調(diào)查終結(jié)審批表則屬于意見性信息，行政機關(guān)在處理事實信息和意見性信息采取了區(qū)分原則，對意見性信息采取了絕對的豁免。

　　因此，筆者認為，在混同條件下，基于信賴保護原則，考慮到過程性信息不確定性的特點，其中的意見性信息主觀性，如果采取公開原則，行政決策反復(fù)無常，則會使行政機關(guān)威嚴下降，公民對機關(guān)的信賴程度也不斷的下降。因此，在過程性信息的公開問題采用區(qū)別對待的態(tài)度，即確定性的信息予以公開，而不確定性的信息由行政機關(guān)根據(jù)公共利益行使自由裁量權(quán)，既可以確保決策制定者在制定決策的過程中能夠毫無后顧之憂的充分思考并且發(fā)表自己的意見，還能穩(wěn)定社會秩序，更能樹立政府權(quán)威，減少公民與行政機關(guān)乃至司法機關(guān)之間的矛盾與沖突，同時事實信息的公開，可以防止政府害怕因為暴露錯誤和疏忽而不予公開，事實信息的公布，不但可以起到糾錯更正的作用，還可以讓公民參與到行政決策和監(jiān)督中，實現(xiàn)政策的透明化。

　　參考文獻

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　　4應(yīng)松年.外國行政程序法匯編[M].北京：中國法制出版社，1999：380

　　5該條規(guī)定屬于行政機關(guān)討論、研究或者審查中的過程性信息，應(yīng)當告知申請人不屬于應(yīng)當公開的政府信息.

　　6依申請公開的政府信息不包括下列政府信息：(六)內(nèi)部研究、討論或?qū)徸h過程中的信息.

　　7除行政機關(guān)將文件草案公開征求意見外，屬于調(diào)查、討論、處理過程中的政府信息，因其內(nèi)容不確定.公開后可能影響國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全或者社會穩(wěn)定的，不得公開.

　　8周漢華主編.政府信息公開條例專家建議稿[M].北京：中國法制出版社，2003：114.

　　9戚紅梅.我國政府信息豁免公開制度研究[D].蘇州大學博士學位論文，2013.

　　法學畢業(yè)論文范本篇2

　　民事訴訟和解制度分析

　　摘要：對于訴訟和解制度的討論曠日持久了，然而，我們看到，理論界以及實務(wù)界對該問題莫衷一是。立法上對該制度規(guī)定的籠統(tǒng)性，一定程度上造成糾紛未能真正案結(jié)事了，同時，造成司法資源的浪費自不待言。因而，在今天仍有必要對訴訟和解的效力問題進行討論。廣義上的訴訟和解包括訴訟中和解以及訴訟外和解，本文主要討論的以及下文中出現(xiàn)的“訴訟和解”均指訴訟中和解。筆者認為，訴訟和解除具有已經(jīng)基本被認可的約束力、確定力、強制執(zhí)行力外，還應(yīng)當具有既判力。

　　關(guān)鍵詞：訴訟和解;效力;救濟;既判力

　　一、引言

　　訴訟和解制度對于分擔早已捉襟見肘的司法資源來說，意義重大。但是，由于我國在立法層面對訴訟和解制度未能做出詳實地、操作性強的法律規(guī)定，導(dǎo)致該制度的未能發(fā)揮出其應(yīng)有的功能。

　　二、訴訟和解的性質(zhì)

　　想要明確訴訟和解協(xié)議的效力不得不從訴訟和解行為的性質(zhì)的入手。理論界對于訴訟和解的性質(zhì)主要存在四種觀點：

　　1、私法行為說。

　　2、訴訟行為說。訴訟和解乃是當事人就其訴訟標的相互讓步達成一致，并向法院陳述的訴訟行為。

　　3、一行為兩性質(zhì)說。該說認為，訴訟和解只是一個訴訟行為，然而卻兼具實體法上法律行為的性質(zhì)和訴訟法上訴訟行為的性質(zhì)。缺乏訴訟法或?qū)嶓w法上任一要見，則訴訟和解歸屬無效。兩行為并存說。

　　4、兩行為并存說。即訴訟和解是私法行為與訴訟行為的并存，其中一行為在效力上有瑕疵時，另一行為也將受到影響。筆者認為，訴訟和解實質(zhì)是訴訟雙方當事人對于原告提交到法院的雙方存在的糾紛達成解決的合意，從而消滅了繼續(xù)訴訟的意義的行為。和解達成后，既發(fā)生了實體法上，權(quán)利處分的法律行為，又發(fā)生訴訟上的效力，因而，筆者贊同一行為兩性質(zhì)說。

　　當事人基于處分權(quán)主義，對實體法上權(quán)利的處分乃為訴訟和解的肉體，而法院為了尊重當事人的處分權(quán)、程序主體地位以及維護私法秩序的穩(wěn)定，對和解協(xié)議予以審查并認為不具有無效或可撤銷事由后，賦予其訴訟法上的效力，從而終結(jié)訴訟程序。和解協(xié)議是當事人對于自身合法利益自愿做出的處分，當事人自由自己的考量，因而，和解協(xié)議的內(nèi)容并不必然與事實或法律規(guī)定的內(nèi)容一致。和解協(xié)議的正當性即源于此，即雙方當事人綜合各種考量之后，為實現(xiàn)利益的最大化，與對方就糾紛的解決達成合意，是在平等、自愿的基礎(chǔ)上自主做出的決定。依據(jù)誠實信用原則，每個人都應(yīng)對自己的行為負責，而不得任意反悔。

　　三、訴訟和解的程序及效力

　　3.1為了區(qū)別訴訟和解與訴訟外和解，法院對訴訟中達成的和解予以一定程度上的審查，但該審查應(yīng)當主要偏重于形式審查。筆者認為，為了配合訴訟和解的效力，主要是對訴訟標的的確定力，訴訟和解協(xié)議還應(yīng)當載明，雙方當事人對該訴訟標的的解決已自愿達成合意解決，并不得再對該訴訟標的另行起訴。審查過程中，法官還應(yīng)主動行使釋明權(quán)，詢問雙方當事人，是否是明確訴訟和解的效力，即若無訴訟和解被認為無效或者被撤銷等情形，當事人不得再對本案糾紛提起訴訟。實踐中，訴訟和解達成后，當事人通常通過撤訴的方式終結(jié)訴訟。

　　3.2此后對本訴訟標的不得另行起訴的依據(jù)源自哪里呢?來自私法契約還是訴訟上的代替判決?筆者認為，國家在民事訴訟法中規(guī)定當事人在訴訟中有選擇和解以解決糾紛的權(quán)利，自應(yīng)由民事訴訟法承認和保障訴訟和解協(xié)議的效力，否則，訴訟和解與訴訟外和解將一般無二，無法實現(xiàn)作為多元糾紛解決機制中的一種應(yīng)有的功能。和解協(xié)議經(jīng)法院審查后認為不違反法律、法規(guī)的，和解協(xié)議生效，并產(chǎn)生與確定判決相同的確定力、執(zhí)行力、約束力。

　　當事人應(yīng)該根據(jù)自愿制定的和解協(xié)議的內(nèi)容履行自己的義務(wù)，行使自己的權(quán)利。當義務(wù)人不履行或者不適當履行自己的義務(wù)時，另一方有權(quán)向做出裁定的法院提出強制執(zhí)行的申請。誠實信用原則是和解協(xié)議確定力、執(zhí)行力以及約束力核心，即當事人接受和解協(xié)議確定的義務(wù)乃是出于對自己行為的應(yīng)有之舉。誠實信用原則被譽為民法中的“帝王條款”，足可見該原則在社會生活、經(jīng)濟生活、法律生活當中的統(tǒng)治性地位，人人均應(yīng)對自己的行為負責，不得任意反悔，擾亂各種民事關(guān)系中的預(yù)測性。

　　3.3而單單有內(nèi)核是不夠的，道德上的約束并不足以約束所有人適當?shù)穆男凶约旱牧x務(wù)，因而，還必須由國家強制力來保障。為了充分發(fā)揮訴訟和解徹底解決紛爭，消滅訴訟標的，節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，維護社會秩序等功能，賦予訴訟和解以既判力，應(yīng)是題中應(yīng)有之意。盡管理論上，對于訴訟和解是否有既判力，眾說紛紜，但是應(yīng)當看到，實踐中，基于處理實際問題之需要，法院往往采取一種務(wù)實的態(tài)度，原則上并不追求釋義學上的邏輯一貫性。因而，從結(jié)果意義上說，筆者支持訴訟和解具有既判力的觀點。以維護訴訟和解的既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法，在現(xiàn)代社會具有現(xiàn)實意義。

　　四、訴訟和解的救濟及建議

　　4.1和解協(xié)議達成后，并不意味著權(quán)利人的權(quán)利已經(jīng)實現(xiàn)或者必然得到實現(xiàn)，還有待于義務(wù)人的適當履行。義務(wù)人達成和解協(xié)議后不完全履行甚至不履行和解協(xié)議所確定的義務(wù)時，當事人已經(jīng)不能根據(jù)法院生效判決申請強制執(zhí)行，或者書沒有根絕生效判決向法院申請強制執(zhí)行的可能，權(quán)利人的權(quán)利應(yīng)如何救濟，在實務(wù)中仍有值得商榷之處。

　　4.2如華達公司訴東部公司買賣房屋合同糾紛一案，深圳中院房產(chǎn)庭于1995年8月24日作出[1995]深中法房初字第066號民事判決書，判決東部公司在判決生效后15天以內(nèi)返還華達公司1629萬元本金及利息。判決送達后，雙方于1995年9月11日自愿達成一份履行第066號判決的《還款協(xié)議書》，協(xié)議約定，東部公司分期償還華達公司購房款本息18467067元(利息計至1995年8月25日)。采用分期還款方式，至1996年12月31日前還清。

　　4.3此后，東部公司在判決生效后6個月內(nèi)償還了部分欠款，剩余部分未按還款協(xié)議書的約定付款。華達公司遂向深圳中院申請強制執(zhí)行，但由于雙方都是法人，法律規(guī)定，申請執(zhí)行期限為6個月，最高院認為，債權(quán)人超過法定期限申請執(zhí)行，深圳市中級人民法院仍立案執(zhí)行無法律依據(jù)。

　　深圳華達化工有限公司的債權(quán)成為自然債，可自行向債務(wù)人索取，也可以深圳東部實業(yè)有限公司不履行還款協(xié)議為由向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。盡管上述和解協(xié)議不是訴訟中達成的，但從上述最高院的批復(fù)可以看出最高院對訴訟和解問題的處理原則，即達成訴訟和解后，原訴訟標的消滅，若訴訟和解存在瑕疵，應(yīng)當就和解協(xié)議另行起訴或申請再審，而不存在上訴的問題。因為和解協(xié)議是合意的結(jié)果，不存在“不服”法院裁判的情況?？梢灶A(yù)見，隨著司法改革的深入，社會對糾紛解決的需要會越來越多，因此，建立完善的訴訟和解制度，從提高糾紛解決的效率，盡快恢復(fù)正常的私法秩序的角度來說，是勢在必行的。

　　4.4明確的訴訟和解的性質(zhì)和效力是訴訟和解制度完善的前提。為了構(gòu)建科學合理的訴訟和解制度，筆者提出以下個人淺見：

　　一、訴訟和解應(yīng)當在訴訟系屬后，法官面前做出，并經(jīng)法官審查，確定有無違反法律、法規(guī)以及社會公益的內(nèi)容，當事人是否是真實意思表示;

　　二、法官對和解協(xié)議進行審查并行使釋明權(quán)，告知當事人訴訟和解的效力，讓當事人在充分了解后果的情況對自己的權(quán)利做出處分;

　　三、訴訟和解協(xié)議應(yīng)記入庭審筆錄或者加蓋法院公章，從形式上賦予和解協(xié)議的正式性;

　　四、在民訴法典中確立，達成訴訟和解的，不得對本案訴訟標的再行起訴。訴訟和解具有強制執(zhí)行力，執(zhí)行期限與給付判決申請執(zhí)行期限相同。訴訟和解有錯誤或者瑕疵的，只能針對和解協(xié)議啟動再審程序，請求法院撤銷或者變更。

　　五、申請撤銷和解協(xié)議的，應(yīng)在法定的期間內(nèi)進行，逾期的喪失申請的權(quán)利。

　　參考文獻：

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