電大法學專科畢業(yè)論文范文參考篇2

　　試論被害人承諾的法理基礎與成立要件

　　刑法是規(guī)定什么是犯罪以及對某種犯罪處以什么樣的刑罰的部門法。阻卻犯罪成立的事由在我國刑法中只有正當防衛(wèi)與緊急避險。筆者從被害人承諾的法理基礎以及成立要件兩方面試論被害人承諾的意義。

　　法律格言：“經(jīng)承諾的行為不違法”，這句古老的格言或許是被害人承諾最純樸的表述。換言之，被害人承諾是指法益主體對他人侵害自己能夠支配的利益表示允諾或者同意。[.《法學研究》，黎宏，《被害人承諾問題研究》，2007年第1期，第84頁。]正確全面的認識被害人承諾的法理基礎是我們在司法實踐中保持正確方向的保證，并且為準確把握被害人承諾的成立要件也是實踐所必須的。

　　一、被害人承諾制度的法理基礎

　　被害人承諾正當化在世界上大多數(shù)國家的刑法典中都有體現(xiàn)。存在基礎：首先是社會方面;其次在于刑法本身的性質。社會方面的原因在于個人對其所享有權利的蘇醒以及社會生產(chǎn)力的不斷發(fā)展所導致的社會形態(tài)的轉變。而刑法本身的性質也是對被害人承諾存在的合理性的外部證成。

　　1.在封建社會時期，刑法所表現(xiàn)出來的威權主義，法律家長主義在這一社會時期也由于過于極端而嚴重的限制了個人權利。

　　國家的權力猶如觸角一般滲透到社會生活的方方面面，公民私權利得不到基本保護，更不用說公民對其私權利的處置，被害人承諾的正當性也猶如海市蜃樓般虛幻。例如，《唐律疏議》中規(guī)定：“其受雇請，為人傷殘者，與同罪;以故致死者，減斗殺罪一等。 國家和社會對待權利的態(tài)度不同，那么對于被害人承諾的正當性也就不同。相反，現(xiàn)代社會在朝著權利本位發(fā)展的道路上，對于個人私權利的尊重與保護是古代社會所無法比擬的。法國大革命頒布的《權利宣言》倡導的“天賦人權”思想對于大眾的民智開啟的意義非凡，公民對于自身權利的重視程度越來越大，而公權力對于私權利的尊重即是個人權利舒展所必須。“現(xiàn)代法治國的本質即是對私權利的尊重，對公權力的必要限制，防止因公權力的擴張導致對私權利的侵犯。”[.《東方法學》，李希慧、姚龍兵，《論我國刑法中被害人承諾》，2009年第期，第59頁。]由此可見，社會形態(tài)的變化足以致使被害人承諾的正當化理由的增強。

　　2.法律據(jù)所調整的社會關系的不同劃分為私法與公法。

　　刑法由于國家公權力的涉入，毫無疑問屬于公法的范疇。首先，現(xiàn)代社會法律對自由的保護已為共識。經(jīng)過古典刑法學派對個人自由的倡導到后來對自由的有所限制，這個變化的過程都未遠離刑法對自由的保護的宗旨。美國法學家博登海默在其著述中：“自由乃是每個人據(jù)其人性所擁有的一個唯一的和原始的權利”。被害人對于自己所享有的權益進行處分屬于被害人的自由，當然這種自由并非是絕對。因此這種對自己權益進行處分的自由理所當然應當受到刑法的保護。其次，刑法本身所具有的謙抑性也是被害人承諾正當性的支持理由之一。理由在于，刑法在現(xiàn)代社會應當具有內斂的性格，是國家保護法益和維持秩序的最后手段。在利用其他手段或者其他部門法能夠到達保護法益、維持秩序的效果時就不能將刑法派上用場。刑法應當體現(xiàn)謙抑、寬容精神。

　　被害人承諾的正當性是市民社會孕育的成果，它是市民表達和行使自由的途徑和試金石;[.《中南大學學報(社會科學版)》，潘庸魯，《關于被害人承諾有限性之正當性根據(jù)考量》，2009年第4期，第56頁。]刑法對自由的保護與其自身的謙抑性都是被害人承諾的法理依據(jù)。有了社會與刑法本身性質兩個方面的證成基礎，被害人承諾的正當性也就能在現(xiàn)代社會公權與私權博弈中立足。

　　二、被害人承諾的成立要件

　　被害人承諾實質是被害人自由地行使決定權以及放棄刑法對其法益的保護。因此，被害人承諾的有效就必須出于有辨識能力人，明確認識并表達出放棄刑法對其的保護，進而被害人承諾須具備以下條件：

　　1.承諾的主體必須具有承諾能力。

　　考察被害人是否具有承諾能力主要從其年齡與精神狀況來判斷。我國刑法規(guī)定，與14周歲以下的幼女發(fā)生性關系，無論對方是否同意都構成強奸罪。而間歇性精神病人在發(fā)病期間所作出的傷害自己生命的承諾顯然是無效的。首先，從形式上看，被害人的承諾關鍵在于被害人否具有認識和判斷的能力，進而根據(jù)自己的意志作出有效承諾。其次，承諾須由享有法益的主體作出，否則可能構成侵權或犯罪。例如，被害人承諾行為人損害他人所有的財物而不追究，事實上被害人并不享有作出承諾的資格。

　　2.承諾的對象必須適當。

　　對象適當筆者認為有兩個方面的內容，首先是法益問題;其次是承諾的是結果還是行為方式?在法益上如前文所述須是由被害人自身所享有的能夠承諾的法益，在法律家長主義思想的影響下世界各國普遍認為個人的生命權是不能被承諾的。其次，在被害人承諾的是結果還是行為方式，筆者認為就保護私權利的角度來說，被害人承諾對于結果和行為方式應當兩者兼具。對結果的承諾是被害人對其所享有法益處分的表現(xiàn)，而行為方式也應當?shù)玫匠兄Z的理由在于，行為方式的變化可能導致結果的變化。法律在這個問題上應當持嚴格主義的立場。

　　3.承諾的時間。

　　理論界對于有效的承諾的存在時間的問題上有所爭議。一種觀點認為承諾至遲須在加害人行為時有效存在，而另一種觀點認為被害人的承諾若在結果出現(xiàn)時也是有效的。基于上文中承諾的對象應當對行為的結果與行為方式都所明確承諾，筆者贊成承諾可以在結果出現(xiàn)時即是有效。

　　4.被害人承諾的主觀要件。

　　這一成立要件中包括兩個方面。首先是作出承諾的被害人的主觀必須是真實自愿的，如果被害人由于行為人的欺詐哄騙、脅迫等原因作出承諾，那么這種承諾就是無效的承諾。其次，要求行為人對被害人承諾的主觀要求，“行為人只有對被害人作出的承諾有明確的認識，才能使其侵害行為建立在被害人同意的基礎之上，從而為其正當性確立根據(jù)。”[.《法學雜志》，張建軍，《被害人承諾的理論定位與司法適用》，2008年第3期，第106頁。]如果行為人并未認識到被害人的承諾，那么其侵害行為與其最終阻卻犯罪成立直接則缺乏因果關系而應當以犯罪論處。

　　被害人承諾正當性在當代社會的意義與在近代社會的意義不可同日而語，個人自由權利的保護日益完善，在把握被害人承諾的法理基礎之上正確認識其成立要件對于司法實踐有著重要意義。