法學(xué)理論論文的范文集錦大全
法學(xué)理論論文的范文集錦大全
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犯罪未遂處罰的相關(guān)問(wèn)題探討
【摘 要】犯罪未遂是故意犯罪發(fā)展過(guò)程中未完成形態(tài)中的一種，與預(yù)備、中止和既遂密切關(guān)聯(lián)而又嚴(yán)格區(qū)別，甚至牽涉到刑事政策、法哲學(xué)等相關(guān)問(wèn)題，其中，犯罪未遂處罰的相關(guān)問(wèn)題，主要包括處罰依據(jù)和處罰范圍，各國(guó)刑法規(guī)定差異較大，是各種刑法理論對(duì)立交鋒的鮮明之處，成為刑法學(xué)中非常重要而又復(fù)雜的研究課題。基于此，本文旨對(duì)犯罪未遂的定義、特征、處罰依據(jù)、處罰范圍等進(jìn)行闡述。
【關(guān)鍵詞】犯罪未遂; 定義; 特征; 處罰根據(jù); 處罰范圍。
一、犯罪未遂定義及特征。
縱觀世界各國(guó)的立法例和理論的理解，對(duì)什么是犯罪未遂問(wèn)題的研究主要有兩種主張： 其一是由法國(guó)刑法典首先提出，犯罪未遂是指已經(jīng)著手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因和障礙，而未達(dá)到犯罪未遂的情況。因此，刑法理論上有人將其稱犯罪未遂的這種立法例為法國(guó)派。這種主張把犯罪人基于自行放棄犯罪意志、自動(dòng)中止犯罪而未達(dá)到既遂的情況作為犯罪中止或者自動(dòng)放棄犯罪，而與犯罪未遂相區(qū)分。我國(guó)現(xiàn)行刑法與舊刑法皆是采用這種模式。此外，采用這種模式的還有比利時(shí)、荷蘭、西班牙、葡萄牙等。其二，犯罪未遂是指已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施犯罪而未達(dá)到犯罪既遂的情況。這種主張所指的犯罪未遂，既包括著手實(shí)行犯罪因犯罪分子意志以外的原因而未達(dá)到犯罪既遂的情況，也包括了著手實(shí)行犯罪后因犯罪分子自行放棄犯罪意志、自動(dòng)放棄中止犯罪而未到達(dá)犯罪既遂的情況。這種主張首先由 1871 年德國(guó)刑法典規(guī)定，所以理論上有人稱犯罪未遂的這種立法例為德國(guó)派。朝鮮( 1950) 、匈牙利( 1950) 、日本、挪威、瑞士( 1971 年修正) 、墨西哥等都采用此種理論。
筆者認(rèn)為，法國(guó)派定義模式采用綜合主客觀因素界定犯罪未遂、區(qū)別犯罪未遂與犯罪中止的方法，是比較科學(xué)合理的，筆者較為贊同。這一科學(xué)的犯罪未遂概念，為犯罪未遂特征的確定以及犯罪既遂正確適當(dāng)?shù)奶幜P原則，奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。這一定義具備以下三個(gè)特征：。
1、著手實(shí)行犯罪。
古典學(xué)派創(chuàng)始人貝卡里亞首次在刑法理論中提出“著手”一詞，并將其與未遂聯(lián)系起來(lái)。《法國(guó)刑法典》第 2 條規(guī)定，“凡未遂之重罪，以表現(xiàn)于外部并繼之以著手實(shí)施，僅因偶然或非出于犯人本意之情況而中止，或未發(fā)生結(jié)果者，以重罪論。”此后的許多國(guó)家在規(guī)定犯罪未遂時(shí)，都使用了著手一詞。但是由于對(duì)犯罪預(yù)備行為處罰規(guī)定不同，所以對(duì)著手的概念的界定也有所不同，其學(xué)說(shuō)還可分為客觀說(shuō)、主觀說(shuō)和折中說(shuō)。根據(jù)我國(guó)刑事立法和刑法理論，筆者認(rèn)為我國(guó)刑法中的“著手”應(yīng)當(dāng)理解為： 是實(shí)行刑法分則具體犯罪構(gòu)成客觀方面行為的開(kāi)始，是犯罪未遂和犯罪預(yù)備相區(qū)別的主要標(biāo)志。
2、犯罪未得逞。
各國(guó)立法例對(duì)此規(guī)定不同。一是“未完成犯罪說(shuō)”，國(guó)外刑法學(xué)主要采用的學(xué)說(shuō)。即規(guī)定犯罪未遂是未完成犯罪。此說(shuō)以1871 年德國(guó)刑法典和 1950 年匈牙利刑法典總則為代表。二是“未發(fā)生犯罪結(jié)果說(shuō)”，即規(guī)定犯罪未遂就是沒(méi)有發(fā)生犯罪結(jié)果。
三是規(guī)定犯罪未遂就是犯罪行為未完成或者犯罪結(jié)果未發(fā)生，且稱之為“行為與結(jié)果并列說(shuō)”。我國(guó)現(xiàn)行刑法和司法實(shí)踐采用具體的犯罪構(gòu)成的客觀要件是否完全齊備為標(biāo)準(zhǔn)判斷犯罪行為是否得逞。不論行為犯、結(jié)果犯還是危險(xiǎn)犯，都是刑法規(guī)定的作為犯罪客觀方面要件的必要組成部分。
3、犯罪分子意志以外的原因，這一特征是區(qū)別犯罪未遂和中止的所在。
前者違背犯罪人本人意志，是被迫的，后者則出于自動(dòng)。這樣也科學(xué)揭示了犯罪意志在犯罪活動(dòng)中的重要意義并確認(rèn)了其重要地位。此外，對(duì)于意志以外原因的判斷標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到“足以阻止犯罪意志的原因”的程度。具體表述為： 首先，“犯罪以外的原因”指的是行為人本人的意志之外的原因; 其次，從主觀上看，“意志以外的原因”作用的對(duì)象是“犯罪意志”及其支配下的犯罪行為; 再次，從性質(zhì)上看，“意志以外的原因”應(yīng)該是阻礙犯罪意志的原因; 最后，從量上看，“意志以外的原因”應(yīng)該是足以阻止犯罪意志的原因。
二、未遂犯的處罰依據(jù)。
“罪責(zé)越重、刑罰越重”是西方文化圈中廣為流傳的一句法律格言。這句法諺向世人警示： 罪責(zé)輕則刑罰輕，罪責(zé)重則刑罰重，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪裁量刑罰。在現(xiàn)代各國(guó)刑事立法和刑法理論中，犯罪未遂的情形應(yīng)予處罰已經(jīng)成為一項(xiàng)公認(rèn)的原則，但是同時(shí)又會(huì)產(chǎn)生一種悖論，即按照刑法理論通說(shuō)，“行為符合犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，而犯罪構(gòu)成則是確定這種根據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。”在未遂場(chǎng)合，既然沒(méi)有發(fā)生侵害法益的結(jié)果，為什么要處罰它? 這個(gè)問(wèn)題的回答就是驗(yàn)證對(duì)未遂犯處罰正當(dāng)性所在。以下，筆者將對(duì)刑法學(xué)界犯罪未遂處罰根據(jù)的學(xué)說(shuō)進(jìn)行分析和探討。
1、主觀未遂論。
主觀未遂論由新派學(xué)者提倡，其基本觀點(diǎn)是： 未遂犯的處罰依據(jù)在于犯罪未遂顯現(xiàn)出犯罪人的性格危險(xiǎn)性、與法相敵對(duì)的犯罪意思; 如果該犯罪意思被顯現(xiàn)于外部，那么未遂犯與既遂犯在犯罪意思上并無(wú)差異; 所以，未遂犯應(yīng)與既遂犯受到同等處罰。此觀點(diǎn)源自于主觀主義的犯罪理論。根據(jù)未遂犯的主觀主義理論，在犯罪未遂的情況下，盡管沒(méi)有發(fā)生侵害法益的具體的危害結(jié)果，但是仍然要受到處罰，其理由就在于“存在著作為未遂犯的概念要素的犯意本身”該理論重視行為人內(nèi)部的性格、人格、動(dòng)機(jī)、意思決定等主觀因素，認(rèn)為行為人性格的危害性是科處刑罰的對(duì)象和基礎(chǔ)。
但該理論忽視了未遂犯與既遂犯之間的差異，容易導(dǎo)致犯罪的主觀意思是未遂犯處罰根據(jù)的結(jié)論。
2. 客觀的未遂論。
舊派學(xué)者主張客觀的未遂論，其基本觀點(diǎn)是： 未遂犯的處罰依據(jù)在于法益侵害的客觀危險(xiǎn)性和發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性。如果沒(méi)有發(fā)生結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性，即便存在犯罪意思，也不能作為未遂犯予以處罰。日本的刑法理論和審判實(shí)踐上都采納客觀的未遂論。此理論細(xì)化上又分為形式的客觀說(shuō)、實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)、綜合的危險(xiǎn)說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)。形式的客觀說(shuō)強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則，認(rèn)為未遂犯處罰的危險(xiǎn)是一種“定型的、類型的危險(xiǎn)”，危險(xiǎn)的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)刑罰法規(guī)規(guī)定的構(gòu)成要件來(lái)考察，而危險(xiǎn)的有無(wú)應(yīng)根據(jù)行為是否符合構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)認(rèn)為，對(duì)法益侵害的客觀危險(xiǎn)是未遂犯的處罰根據(jù)，而是否具有危險(xiǎn)，則應(yīng)從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行判斷。實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)在內(nèi)部又可分為行為危害說(shuō)與危害結(jié)果說(shuō)。綜合的危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為，行為的危害與作為結(jié)果的危害是未遂犯的處罰根據(jù)。刑法是保護(hù)法益的，只有當(dāng)行為具有侵害法益的客觀危險(xiǎn)時(shí)，才肯可能作為犯罪處罰; 但作為結(jié)果的危險(xiǎn)是以行為的危險(xiǎn)為前提的，如果沒(méi)有行為的危險(xiǎn)，就沒(méi)有未遂犯的實(shí)行行為。
筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)其實(shí)質(zhì)上是形式的客觀說(shuō)與實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)的綜合。
3、折中的未遂論。
折中的未遂論是綜合主觀的未遂論和客觀的未遂論從而形成的新學(xué)說(shuō)。未遂犯的處罰依據(jù)首先是實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，其次必須考察行為人的主觀內(nèi)容。該學(xué)說(shuō)從主觀主義未遂論出發(fā)，以客觀的標(biāo)準(zhǔn)限制主觀說(shuō)的未遂范圍，即認(rèn)為未遂的處罰根據(jù)在于犯罪意思，而當(dāng)違法意思違背了法律時(shí)未遂才具有可罰性。折中的未遂論注重主客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，能夠正確地區(qū)別預(yù)備和未遂，并主張對(duì)不能犯未遂不予處罰和可以減輕處罰。折中說(shuō)一提出，便在德、日現(xiàn)行刑法中逐漸成為通說(shuō)。日本學(xué)者認(rèn)為： 折中說(shuō)沒(méi)有偏向任何學(xué)說(shuō) - - 它是主觀未遂論與客觀未遂論的折中，也是主觀說(shuō)與客觀說(shuō)的妥協(xié)的產(chǎn)物。
綜上分析不難看出，不管是作為處罰未遂犯的依據(jù)的主觀說(shuō)，還是客觀說(shuō)，甚至是折中說(shuō)，都普遍地認(rèn)為犯罪未遂具有可罰性。
它們?nèi)咧g的區(qū)別就是通過(guò)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)界定處罰未遂犯的范圍。對(duì)此，筆者總結(jié)： 客觀說(shuō)是以行為對(duì)刑法所保護(hù)的客體所造成的現(xiàn)實(shí)危害為依據(jù)的; 主觀說(shuō)則認(rèn)為處罰具有人格危險(xiǎn)的人有利于及早防止犯罪給刑法保護(hù)的客體造成嚴(yán)重?fù)p害，有利于預(yù)防犯罪，防衛(wèi)社會(huì)。
三、未遂犯的處罰范圍。
犯罪未遂應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的依據(jù)，是從未遂行為的性質(zhì)及其與犯罪構(gòu)成關(guān)系的一般意義上解決了犯罪未遂的應(yīng)罰性問(wèn)題。但是，這個(gè)問(wèn)題的解決并不等于說(shuō)在法律上對(duì)所有犯罪的未遂行為都要定罪處罰。各國(guó)刑法典根據(jù)自己理發(fā)和實(shí)踐的具體情況，以及立法者對(duì)未遂行為危害性等的具體認(rèn)識(shí)，對(duì)于未遂行為定罪處罰的范圍規(guī)定也有所不同。
1、概括式。
概括式，即不是在刑法分則或總則中具體限定只處罰某些罪的未遂犯，而只是在刑法總則中規(guī)定處罰未遂犯的一般原則。如朝鮮( 1950 年) 、保加利亞( 1951 年) 、蒙古( 1961 年) 、泰國(guó)刑法、俄羅斯刑法等都采用此種模式。《泰國(guó)刑法典》( 1957 年 1 月 1 日起施行) 第 80 條第 2 款規(guī)定： “未遂犯，應(yīng)當(dāng)依其所犯的刑罰的三分之二處罰?，F(xiàn)行《意大利刑法典》第 56 條第 2 款定： ”對(duì)犯罪未遂者的處罰是： 如果法定刑為無(wú)期刑，處以 12 年以上有期徒刑; 在其他情況下，處以有關(guān)犯罪規(guī)定的刑罰并減輕三分之一至三分之二。
概括式在實(shí)際執(zhí)法中較為靈活方便，但是由于對(duì)未遂行為的定罪和處罰面從理論上講較為寬泛，適用時(shí)會(huì)容易出現(xiàn)不平衡和不一致。所以，這種規(guī)定方式往往存在于立法和司法處罰未遂的經(jīng)驗(yàn)不夠豐富的情況下的。
2、列舉式。
列舉式，即在總則中載明，處罰未遂犯以分則中有特別規(guī)定者為限; 在分則中又設(shè)處罰未遂犯的特別規(guī)定。理論界又稱作概括規(guī)定與特別規(guī)定相結(jié)合的規(guī)定方法。1969 年《羅馬尼亞刑法典》
第 20 條規(guī)定： “犯罪未遂，法律明文規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。”《日本刑法典》第 44 條規(guī)定： “處罰未遂罪的情形，在各本條中予以規(guī)定。”列舉式反映了立法者對(duì)重罪輕罪未遂行為社會(huì)危害程度不同時(shí)處罰采取區(qū)別對(duì)待的方式，且明確具體，有利于司法實(shí)踐中統(tǒng)一使用。但若在立法和司法實(shí)踐處罰未遂犯的經(jīng)驗(yàn)不足時(shí)采用列舉規(guī)定，這種規(guī)定就未必能正確地反映應(yīng)否處罰的未遂行為的危害程度，也會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)難以切實(shí)執(zhí)行或限于機(jī)械執(zhí)行法律規(guī)定的弊端。
3、混合和區(qū)別規(guī)定。
混合和區(qū)別規(guī)定，即在一部刑法典中根據(jù)危害的不同，區(qū)分處罰輕重所采用概括規(guī)定和列舉規(guī)定： 對(duì)重罪未遂處罰僅在總則中采取概括規(guī)定; 對(duì)輕罪未遂處罰則采取列舉規(guī)定，總則載明以分則有特別規(guī)定者為限，分則再予以具體規(guī)定。如法國(guó)( 1810 年) 及聯(lián)邦德國(guó)( 1976 年) 刑法典，就是典型地采用這種規(guī)定?！赌纤估蛐谭ǖ洹返?19 條規(guī)定，“對(duì)依法可判處五年徒刑以上的犯罪未遂犯應(yīng)處罰，對(duì)其他未遂犯分則有明文規(guī)定時(shí)才處罰”，也屬于這種規(guī)定。由于法律對(duì)重罪或可處一定刑罰之犯罪均都有明文規(guī)定，所以這種對(duì)重罪未遂處罰的總則概括規(guī)定，歸根到底是對(duì)未遂犯處罰范圍的明確有限的列舉規(guī)定。因此，這種規(guī)定方式換句話來(lái)說(shuō)仍屬于列舉規(guī)定的范疇。但同時(shí)，混合區(qū)別規(guī)定借用了法律內(nèi)部具體犯罪和刑罰規(guī)定的結(jié)構(gòu)，因而在立法技術(shù)上比典型的列舉規(guī)定更加簡(jiǎn)明概括。
四、我國(guó)未遂犯的處罰范圍立法及評(píng)價(jià)。
我國(guó)刑法對(duì)未遂犯的處罰范圍采用概括規(guī)定的方式。僅在總則部分規(guī)定了處罰未遂犯的一般原則，而沒(méi)有在刑法分則部分或者總則部分對(duì)某些罪處罰未遂犯加于載明和限定。1997 年刑法典只是在第 23 條第 2 款規(guī)定： “對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”至于哪些具體犯罪的未遂行為具有刑事可罰性( 即成立未遂犯) ，在刑法分則的條文中并未予以明示。
由于當(dāng)前我國(guó)的刑法立法技術(shù)方面的經(jīng)驗(yàn)不足，立法和司法對(duì)未遂犯定罪處罰的經(jīng)驗(yàn)欠缺，我國(guó)采取概括式規(guī)定是比較適宜的。但對(duì)我國(guó)刑法中處罰犯罪未遂的概括規(guī)定，不能機(jī)械地理解為是要對(duì)一切故意犯罪的未遂行為都定罪判處，還應(yīng)結(jié)合刑法總則其他條款區(qū)分之，若犯罪未遂行為屬于情節(jié)輕微危害不大的，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定的犯罪概念不認(rèn)為是犯罪，不動(dòng)用刑罰。
但是，由于犯罪行為的復(fù)雜性，我國(guó)刑法對(duì)未遂犯處罰范圍作簡(jiǎn)單且不明確的概括規(guī)定明顯存在著不足： 首先，法律規(guī)定不詳盡會(huì)導(dǎo)致罪刑法定原則無(wú)法得到有效貫徹。在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在個(gè)罪未遂的刑事追究上從刑法中無(wú)法找到明確具體的條文規(guī)定，由于辦案人員法律水平參差不齊，對(duì)哪些犯罪要處罰未遂哪些不要，很難做出判斷，加之法官的擅斷，導(dǎo)致理論爭(zhēng)議和各地執(zhí)法不一，該原則也無(wú)法得到有效的貫徹執(zhí)行。因此，我國(guó)有必要在條件成熟的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮把現(xiàn)行刑法中對(duì)犯罪未遂的概括規(guī)定改為總則概括規(guī)定與分則具體規(guī)定相結(jié)合的規(guī)定方法。將有關(guān)司法實(shí)踐方面的解釋與經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)歸納，建立起解決實(shí)際問(wèn)題的刑法學(xué)。
其次，司法機(jī)關(guān)要加強(qiáng)司法解釋，正確協(xié)調(diào)處理犯罪未遂的法律規(guī)定和司法解釋之間的關(guān)系。合理的司法解釋，在現(xiàn)行刑法不太健全的條件可以正確貫徹刑法精神、總結(jié)和指導(dǎo)司法實(shí)踐工作。近些年來(lái)我國(guó)司法解釋工作逐漸得到重視和加強(qiáng)，司法解釋彌補(bǔ)刑法不足的功能也日益凸顯。我國(guó)已經(jīng)有涉及犯罪未遂問(wèn)題的司法解釋，例如有關(guān)盜竊未遂問(wèn)題和奸淫幼女罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題的解釋。但是這些還不夠，例如對(duì)犯罪未遂處罰原則的具體適用和存在較大爭(zhēng)議的既遂、未遂區(qū)別問(wèn)題等，都可以在條件成熟時(shí)通過(guò)作出明確的司法解釋來(lái)指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)正確適用法律。司法機(jī)關(guān)在涉及具體有關(guān)犯罪未遂案件時(shí)，首先要以相關(guān)法律和司法解釋為依據(jù)，以有關(guān)法律理論為指導(dǎo)，與司法機(jī)關(guān)發(fā)布的典型案例相結(jié)合，來(lái)確協(xié)調(diào)立法和司法解釋在實(shí)踐中的運(yùn)用。
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涉訴信訪與司法權(quán)威———從民意表達(dá)角度進(jìn)行的考察
【摘 要】信訪制度是我國(guó)一項(xiàng)十分重要的民意表達(dá)制度，作為聯(lián)系公共權(quán)力與普通群眾之間的紐帶，有效地調(diào)節(jié)著公權(quán)力機(jī)關(guān)與民眾的關(guān)系。我國(guó)司法制度的基本模式是由中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下所展開(kāi)的人民司法，這既決定了我國(guó)司法與西方式司法模式的重大差別，也決定了作為執(zhí)政黨充分利用中國(guó)本土資源發(fā)展出的聯(lián)系群眾的基本方式之一的信訪必將與由西學(xué)東漸而來(lái)的近代司法方式發(fā)生碰撞。“涉訴信訪”這一概念的提出，即是這種“碰撞”尖銳化的一個(gè)標(biāo)志，從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度看，真正對(duì)我國(guó)司法制度構(gòu)成危險(xiǎn)的既非所謂“信訪大潮”的沖擊，亦非對(duì)所謂“正當(dāng)程序”的干擾，而是其背后所隱含的非制度化因素對(duì)于我國(guó)建立本土化的有效司法模式的阻礙。
【關(guān)鍵詞】民意; 司法權(quán)威。
一、涉訴信訪：圍繞著訴訟的信訪。
涉訴信訪的概念正式被提出，最早是在最高人民法院于 2004年在湖南長(zhǎng)沙召開(kāi)的全國(guó)法院審判工作會(huì)議上，此前幾波洶涌的“信訪潮”已經(jīng)使得各級(jí)法院不堪重負(fù)。信訪工作引入司法體制中以后，在不知不覺(jué)中改變了自己的定位，變成了司法機(jī)關(guān)與當(dāng)事人的一種“溝通機(jī)制”。
對(duì)糾紛的解決，實(shí)際上是對(duì)相關(guān)人之間利益的一種再分配，當(dāng)事人在訴訟中進(jìn)行對(duì)抗的實(shí)質(zhì)是為獲得自身利益而進(jìn)行的一種斗爭(zhēng)，其利益在訴訟過(guò)程中的體現(xiàn)就是其主張為對(duì)其有利的裁判所支持，或者說(shuō)獲得了對(duì)其有利的糾紛處理結(jié)果。如果說(shuō)在信訪介入前，當(dāng)事人一方獲得有利于己方的裁判的唯一方式就是通過(guò)訴訟程序所賦予的表達(dá)自己主張的機(jī)會(huì)來(lái)影響法官對(duì)于案情的基本判斷，那么，信訪被引入司法制度以后，當(dāng)事人就有了一條獨(dú)立于訴訟程序之外的途徑來(lái)表達(dá)自己的主張，而且由于信訪在一定程度上對(duì)司法機(jī)關(guān)具有監(jiān)督制約的功能，使其顯示出一定程度上優(yōu)于訴訟程序所能提供的表達(dá)機(jī)制對(duì)于法官的影響力。綜上所述，我們可以大致得出涉訴信訪的一般定義，即案件當(dāng)事人一方為獲得有利于己的裁判結(jié)果而針對(duì)司法機(jī)關(guān)發(fā)起的信訪活動(dòng)。
由此可見(jiàn)，由信訪到涉訴信訪的轉(zhuǎn)變，絕非僅僅是信訪活動(dòng)對(duì)象的簡(jiǎn)單改變，實(shí)際上這體現(xiàn)了信訪在這一過(guò)程中由以權(quán)力監(jiān)督為首要目的機(jī)制向以表達(dá)主張為首要目的的機(jī)制的一種轉(zhuǎn)變。
二、涉訴信訪的問(wèn)題化。
1、涉訴信訪龐大數(shù)量的形成。
既然涉訴信訪首先屬于信訪活動(dòng)的一種，其變化、發(fā)展之規(guī)律必然與信訪活動(dòng)變化發(fā)展的情況存在一致性。在““””結(jié)束之后，在我國(guó)出現(xiàn)了近乎連續(xù)的幾波信訪高潮。連續(xù)的信訪潮使得信訪數(shù)量急劇上升，而以法院為代表的司法機(jī)關(guān)因其作為糾紛的最終裁判者的特殊地位，自然地成了前面所述絕大部分矛盾的最終目的地，以政府為代表的行政機(jī)關(guān)也將自己無(wú)法最終解決的問(wèn)題推給法院以期訴訟能夠發(fā)揮其“定紛止?fàn)?rdquo;的效果。這樣，法院首先面臨的是案件數(shù)量的迅速上升，而正是因?yàn)樾旁L這樣一條訴訟程序外的路徑的存在，使得沒(méi)有得到對(duì)自己有利處理結(jié)果的當(dāng)事人紛紛發(fā)起信訪活動(dòng)，大量的涉訴信訪隨之產(chǎn)生。
2、涉訴信訪對(duì)訴訟秩序的干擾。
涉訴信訪的發(fā)起與否，永遠(yuǎn)取決于當(dāng)事人，司法機(jī)關(guān)在此過(guò)程中永遠(yuǎn)處于被動(dòng)的地位。而從當(dāng)事人角度考慮，無(wú)論是訴訟程序還是信訪途徑，其所追求的永遠(yuǎn)是一種“個(gè)案公正”。司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁判所依據(jù)的事實(shí)，是基于可信證據(jù)和法官的獨(dú)立思考判斷而形成的相對(duì)事實(shí)，如果當(dāng)事人沒(méi)有合理的異議，即被視為與實(shí)際情況相符，而在個(gè)案中，當(dāng)事人總是竭盡全力使法官認(rèn)可有利于自己的那些事實(shí)，從而得到有利于自己的裁判結(jié)果。這種對(duì)于個(gè)案公正的無(wú)限追求，也許確實(shí)會(huì)在部分個(gè)案中實(shí)現(xiàn)相對(duì)事實(shí)與實(shí)際情況的完全契合，但這卻是以犧牲司法機(jī)關(guān)所堅(jiān)守的諸多原則為交換的，這些原則，顯然是為了維護(hù)更多的其他訴訟參與人的平等利益而設(shè)立的。
從訴訟程序的獨(dú)立性價(jià)值角度而言，涉訴信訪不僅干擾了其中當(dāng)事人表達(dá)自我主張的部分，而且影響了法院的獨(dú)立審判。正如信訪的對(duì)象機(jī)關(guān)不可能對(duì)所接受之一切信訪全都給予信訪人所期望的回應(yīng)一樣，法院對(duì)于大多數(shù)涉訴信訪并不能給出完全合乎當(dāng)事人意愿的回應(yīng)。信訪的特點(diǎn)之一即是非程序性及不確定性，當(dāng)事人的訴求在法院無(wú)法得到滿足，便會(huì)轉(zhuǎn)而將信訪活動(dòng)指向其他公權(quán)力機(jī)關(guān)，以利用其對(duì)于法院的某種影響力促使法院做出對(duì)其有利的裁判，為司法機(jī)關(guān)之外的力量干預(yù)審判活動(dòng)提供了便利的后門，使得法院“獨(dú)立行使審判權(quán)”的基本制度安排在實(shí)質(zhì)意義上被架空。
3、訴訟效率的下降。
數(shù)量龐大的涉訴信訪能夠維持龐大的基數(shù)，一個(gè)很重要的原因是涉訴信訪案件的結(jié)案普遍面臨著困難。這主要表現(xiàn)于訴訟成本的急劇增加和案件解決的困境，從本質(zhì)上講也就是通過(guò)訴訟進(jìn)行糾紛解決的“投入”與“產(chǎn)出”表現(xiàn)異常。如前所述，涉訴信訪的出現(xiàn)極大影響了法院的訴訟秩序，同時(shí)也為訴訟程序之外的力量介入訴訟提供機(jī)會(huì)，同時(shí)，參與訴訟的各方在投入訴訟以及信訪的資源方面形成了一種競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)于任何一方而言，如果不繼續(xù)增加投入，則極有可能面臨著對(duì)方憑借更高投入而得到對(duì)其有利之結(jié)果，同時(shí)己方則需承擔(dān)訴訟失敗的各種風(fēng)險(xiǎn)，這就使得各方投入的成本都嚴(yán)重超過(guò)了依據(jù)正常訴訟程序所作出的預(yù)期。輕視秩序并沒(méi)有帶來(lái)直接的便利，而是使得這樣做的人付出了更高的代價(jià)。
從法院的角度來(lái)看，公正地進(jìn)行裁判除了一定要明確案件事實(shí)并嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行外，還必須要考慮一個(gè)因素，即裁判的社會(huì)效果。如果依法作出的裁判結(jié)果連當(dāng)事人都不接受，司法權(quán)威自然難說(shuō)是真正地存在。然而，追求司法的社會(huì)效果不等于無(wú)視司法程序的價(jià)值，更何況程序的正當(dāng)本身即是司法權(quán)威的一大淵源。當(dāng)事人對(duì)于案件處理結(jié)果的不滿由于涉訴信訪這樣一條特殊路徑的存在而有了“更有效”的表達(dá)方式，通過(guò)信訪途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)即將產(chǎn)生之裁決或者既有判決結(jié)果的改變并且直到獲得了一個(gè)自己能夠接受的結(jié)果為止，這樣的活動(dòng)無(wú)疑給法院實(shí)現(xiàn)真正意義上的結(jié)案制造了巨大的困難，并且造成了司法資源的極大浪費(fèi)。當(dāng)這種情況與龐大的信訪總量相結(jié)合時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)一方面信訪案件數(shù)量居高不下，同時(shí)能夠得到解決的案件數(shù)量卻很少，另一方面不斷有新的信訪案件變得難以解決這樣一個(gè)惡性循環(huán)。
三、涉訴信訪的一般運(yùn)作模式。
1、“工具理性”主導(dǎo)下的路徑選擇。
涉訴信訪人在選擇了訴訟的同時(shí)又展開(kāi)信訪，實(shí)際上是一種工具理性的體現(xiàn)。在被引入訴訟領(lǐng)域之后，信訪的基本功能出現(xiàn)了異化，由原來(lái)為了制約權(quán)力而進(jìn)行的監(jiān)督與民意表達(dá)偏向于為糾紛解決而進(jìn)行的一種協(xié)商，此時(shí)在案件當(dāng)事人看來(lái)，涉訴信訪儼然成為了諸多糾紛解決手段中的一種。而如何在其中進(jìn)行選擇，則取決于對(duì)社會(huì)資源占有的程度，如果案件一方當(dāng)事人擁有足夠的社會(huì)資源，使其通過(guò)正常的訴訟程序即很有可能實(shí)現(xiàn)其主張的內(nèi)容，顯然他絕對(duì)不會(huì)舍近求遠(yuǎn)，冒著巨大的風(fēng)險(xiǎn)展開(kāi)涉訴信訪，只有在訴訟過(guò)程中因?yàn)樗莆丈鐣?huì)資源的匱乏而無(wú)法通過(guò)正常訴訟手段與對(duì)方對(duì)抗之時(shí)，涉訴信訪才被作為干預(yù)訴訟的手段來(lái)使用。
2、涉訴信訪案件解決的一般模式。
處理涉訴信訪的“河南經(jīng)驗(yàn)”、“沈陽(yáng)模式”等體現(xiàn)出以下共性：
一是多機(jī)關(guān)共同行動(dòng)，多角度解決涉訴信訪人的問(wèn)題。發(fā)生涉訴信訪案件時(shí)，法院通過(guò)司法途徑往往難以徹底解決問(wèn)，從而使得多個(gè)機(jī)關(guān)同時(shí)卷入案件，從實(shí)際情況來(lái)看，在這個(gè)過(guò)程中起到牽頭與協(xié)調(diào)作用的，通常是執(zhí)政黨或者政府。
二是安撫與壓制同時(shí)進(jìn)行。相比于滿足信訪人主張來(lái)化解涉訴信訪的方式，更多的涉訴信訪是在法官的勸說(shuō)與公權(quán)力機(jī)關(guān)的壓力之下化解的。通過(guò)法官的個(gè)人能力對(duì)信訪人進(jìn)行勸說(shuō)的方式，與近些年法院所強(qiáng)調(diào)的“大調(diào)解”頗有幾分類似，均是通過(guò)一種協(xié)商的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)和解，在實(shí)踐中，這種方法不僅對(duì)法官的個(gè)人能力有著較高的要求，而且對(duì)于案件的內(nèi)容和性質(zhì)也有要求，對(duì)于雙方分歧較大的案件，此方法的效果就明顯下降。
在任何一種處理涉訴信訪的模式中，對(duì)于無(wú)理上訪和嚴(yán)重的纏訪鬧訪，均設(shè)置了以打擊為主的處理策略，事實(shí)上，任何一種信訪處理模式都有一套程序?qū)ｉT審查信訪人主張的合理性，對(duì)于明顯不合理的信訪活動(dòng)，任何機(jī)關(guān)首先采取的手段均是明確的拒絕。
在這樣的模式下，真正成為“上訪戶”的信訪人實(shí)際上只是龐大的涉訴信訪總數(shù)中占少數(shù)的一部分，但即使是少部分，在由其形成的案例的某種指導(dǎo)性以及媒體宣傳的放大作用下，仍然具有極大的社會(huì)影響力。
四、涉訴信訪問(wèn)題的本質(zhì)。
信訪作為民意表達(dá)的一種方式，確實(shí)有促進(jìn)公權(quán)力機(jī)關(guān)同普通公民進(jìn)行溝通的作用，信訪制度在行政與立法相關(guān)領(lǐng)域的適用，確實(shí)收到了一定效果。不過(guò)，公權(quán)力本身所帶給立法、司法、行政三個(gè)分支的共同點(diǎn)并不能抹殺我們對(duì)于涉訴信訪的質(zhì)疑，一個(gè)重要的理由就是，相比于其他公權(quán)力機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)及其行為有特殊性，這使得制度的設(shè)計(jì)者難以實(shí)現(xiàn)將信訪引入司法領(lǐng)域的初衷。
在處理問(wèn)題時(shí)，行政機(jī)關(guān)的工作模式可以用行政權(quán)力 - - 相對(duì)人模式加以解釋，即行政機(jī)關(guān)的工作都是針對(duì)一定相對(duì)人進(jìn)行的，其本身也是行政法律關(guān)系的一方主體; 而司法機(jī)關(guān)的工作模式則是裁判者針對(duì)控辯雙方進(jìn)行決定，作為裁判者，法院顯然處于中立位置。這就決定了司法機(jī)關(guān)獲取民意的方式有其自身的特點(diǎn)，司法機(jī)關(guān)作為公權(quán)力機(jī)關(guān)，需要民意支持以證明其合法性，同時(shí)又要選擇正確的方式以免適得其反。因此，涉訴信訪問(wèn)題的核心在于民意表達(dá)方式的選擇與維護(hù)司法權(quán)威之間的沖突。
五、涉訴信訪對(duì)司法權(quán)威的消解。
站在案件當(dāng)事人或者被追訴人的角度而言，追求“個(gè)案公正”
實(shí)際等同于對(duì)訴訟公正的追求。每次訴訟的最后，必有一方利益受到損失，涉訴信訪大量存在于訴訟之中，若當(dāng)事人付出了遠(yuǎn)高于正常訴訟所要支付的成本，卻仍要接受敗訴的損失，顯然給法院裁判的可接受性打了折扣。無(wú)法接受案件訴訟結(jié)果的一方就要繼續(xù)通過(guò)信訪途徑力求改變?cè)V訟結(jié)果，于是就發(fā)生了重信重訪甚至鬧訪纏訪。
盡管涉訴信訪為訴訟參與各方提供了在訴訟規(guī)則之外影響案件審理結(jié)果的手段，真正通過(guò)這條路徑達(dá)到目的的實(shí)例卻屈指可數(shù)。涉訴信訪作為一種“非制度性”的手段，盡管得到了某些政策性支持并且數(shù)量龐大，但是對(duì)于我國(guó)主流訴訟方式的沖擊并未也不可能達(dá)到顛覆性的程度，在訴訟制度內(nèi)部出現(xiàn)的“有利于”信訪人的因素?zé)o不來(lái)源于司法機(jī)關(guān)的主動(dòng)讓步。加之信訪本身就是源于執(zhí)政黨工作方法的一種政治性手段，這就使得涉訴信訪人的行為隨著其進(jìn)行信訪的時(shí)間不斷加長(zhǎng)，其行為中符合正常訴訟理性的成分不斷減少，同時(shí)逐漸表現(xiàn)出強(qiáng)政治性，最終使“審判轉(zhuǎn)化為某種形式的公共論壇”。
六、結(jié)語(yǔ)。
涉訴信訪的產(chǎn)生與發(fā)展本身，實(shí)際上說(shuō)明了我國(guó)現(xiàn)行訴訟制度之下民眾對(duì)于一種合理的司法與社會(huì)互動(dòng)機(jī)制的渴望，盡管其對(duì)我們所普遍接受的正當(dāng)程序造成了消極影響，但正是這樣一種機(jī)制的存在，使得我國(guó)的司法機(jī)關(guān)能夠有獲取民意的機(jī)會(huì)，而不是憑借法律賦予自己的“中立”的地位而遠(yuǎn)離廣大群眾。
涉訴信訪在我國(guó)半個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展歷程使我們看到，真正可怕的，不是信訪本身，而是圍繞在司法制度周圍，并最終使得涉訴信訪甚至整個(gè)訴訟制度發(fā)生異化的那些因素，這才是隱藏在涉訴信訪背后真正的問(wèn)題。如果這些問(wèn)題不被解決，即使涉訴信訪被其他的途徑取代，那個(gè)新的途徑仍然會(huì)很快異化，司法權(quán)威仍然不能被認(rèn)可。
在訴訟中引入信訪制度，實(shí)際上是中國(guó)的政治精英在如何將西方訴訟制度本土化的過(guò)程中進(jìn)行的一次嘗試，雖然我們無(wú)從知曉這其中是否包含著對(duì)以西方訴訟制度為代表的近代司法制度的本質(zhì)考察，涉訴信訪對(duì)于經(jīng)典的西方式訴訟模式構(gòu)成了極大的沖擊，但是它契合了中國(guó)式糾紛解決機(jī)制的許多特點(diǎn)。涉訴信訪的問(wèn)題化，恰恰說(shuō)明了這一嘗試已經(jīng)背離了自身的邏輯，不過(guò)這并不是我們停止探索，就此“全盤西化”的理由，涉訴信訪能夠廣泛存在，本身就說(shuō)明了我國(guó)司法對(duì)適當(dāng)吸收民意的機(jī)制的需要，正是這種需要，將在未來(lái)指導(dǎo)我們?yōu)榱私⒕哂兄袊?guó)特色的新型訴訟制度而不斷探索前進(jìn)。
基金項(xiàng)目：遼寧師范大學(xué)本科生自主科研立項(xiàng)：我國(guó)涉訴信訪現(xiàn)狀探討與綜合分析 - - 以大連市為重點(diǎn)考察，編號(hào) kylx201102;大連市社科聯(lián) 2011 年度立項(xiàng)：大連市社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期涉訴信訪原因與對(duì)策的多維解讀，項(xiàng)目編號(hào)：2011DLSK317。
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