三、法學(xué)如何追求良善
(一)求真的法學(xué)方法存在的問題———對(duì)現(xiàn)在的法學(xué)方法的解構(gòu)
1. 混淆應(yīng)然與實(shí)然，將應(yīng)然等同于實(shí)然。在許多學(xué)者那里，一個(gè)實(shí)然的描述是真的，這意味著它所包含的應(yīng)然的成分也是對(duì)的，或者根本不管其對(duì)錯(cuò)。
2. 重實(shí)然輕應(yīng)然。真假只對(duì)實(shí)然的描述命題有意義，對(duì)于規(guī)范性的應(yīng)然命題而言，只有正當(dāng)與否的問題。所以法學(xué)研究“真的定位”必然導(dǎo)致忽略應(yīng)然的研究。例如，對(duì)不同歷史階段的法的歷史類型的描述，得出一個(gè)結(jié)論：社會(huì)主義法是最高的，而最高的就是最善的、最好的，就是一個(gè)由真到善的理論邏輯。
3. 將人工具化。求真的法律理論是一個(gè)純粹工具合理性的理論，它最大的缺憾是將人工具化。法學(xué)的最終指向是如何統(tǒng)治人，或者說如何管理人。如何統(tǒng)治人? 這里有一個(gè)預(yù)設(shè)的前提是：有一部分人在上面，一部分人在下面， 在上的人統(tǒng)治在下的人。怎樣使這樣的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)正當(dāng)化、永恒化? 我們采取的辦法就是將在臺(tái)上的人的利益加以最大化、永恒化、永久化，我的利益就是你的利益，我的利益就代表著社會(huì)的發(fā)展方向，我就是社會(huì)，將統(tǒng)治者的利益加以最大化、永恒化和永久化。據(jù)此，法學(xué)所尋找的基地就是利益，而這種利益又被預(yù)設(shè)為由兩個(gè)對(duì)立的集團(tuán)所掌控，因此法學(xué)的目的不在于合理的分配人間的利益，而在于以利益的對(duì)抗為原因，來論證維護(hù)特權(quán)的法律的必然性和合理性。
(二)規(guī)范學(xué)的基本方法
作為規(guī)范學(xué)， 它的目標(biāo)是追求善。這個(gè)“善”是建立在“真”的基礎(chǔ)之上的，“真”作為一種方法是必不可少的，一個(gè)虛假的東西很少是善的東西。但是，真的東西也可能是很可惡的，比如： 奴隸制、一夫多妻制在歷史上就都是“真”的，但是這些制度很好嗎? 因此，對(duì)真的追求要服從對(duì)善的追求，這決定了作為規(guī)范學(xué)科的方法當(dāng)兼容實(shí)證與價(jià)值評(píng)判方法。同時(shí)，在法學(xué)當(dāng)中，價(jià)值評(píng)價(jià)具有終極意義。比如說：人的尊嚴(yán)具有不可侵犯性，但是這很難講出什么道理，就是這樣的。我講的是在倫理意義上的方法，追求何者為善的方法。在法學(xué)方法中，還有一個(gè)如何實(shí)現(xiàn)善的規(guī)范的方法問題，價(jià)值評(píng)價(jià)的方法，一個(gè)兼具工具合理性和倫理合理性的方法。
1. 價(jià)值評(píng)價(jià)方法
價(jià)值評(píng)價(jià)是法學(xué)的首要方法，古羅馬人把法律定義為公平善良的意志，這個(gè)定義是非常適當(dāng)?shù)摹?duì)于法學(xué)、法律我們首先要問的不是科學(xué)與否、不是真理與否、不是合規(guī)律與否，而是正當(dāng)與否，善還是惡、公平還是不公平。法學(xué)的價(jià)值評(píng)價(jià)與一般的倫理學(xué)評(píng)價(jià)是有所不同的，法學(xué)的價(jià)值評(píng)價(jià)除了一般的倫理學(xué)的價(jià)值評(píng)價(jià)方法以外，還包括規(guī)范的評(píng)價(jià)，也就是說法學(xué)的評(píng)價(jià)方法有兩個(gè)層面：一個(gè)是一般倫理層面的評(píng)價(jià)，另一個(gè)是規(guī)范以內(nèi)的評(píng)價(jià)。這是建立在規(guī)范等級(jí)意義上的評(píng)價(jià)方法，也就是說法律的價(jià)值評(píng)價(jià)可以分為兩個(gè)層面：實(shí)證規(guī)范的層面和超越實(shí)證規(guī)范的層面。人需要對(duì)實(shí)證的規(guī)范表示尊重，這是社會(huì)本身的表現(xiàn)形態(tài)。什么是社會(huì)? 規(guī)范是社會(huì)的神經(jīng)系統(tǒng)，沒有規(guī)范的地方就沒有社會(huì)。但是現(xiàn)實(shí)規(guī)范又未必都是善的，因此人需要不斷的超越實(shí)證的規(guī)范，對(duì)實(shí)證的規(guī)范進(jìn)行評(píng)價(jià)，在思維與實(shí)踐當(dāng)中追求更高的善，這是一個(gè)永恒的追求，人的永恒追求就是善。
2. 實(shí)證的方法
價(jià)值評(píng)價(jià)本身需要遵守實(shí)證的一些基本的方法，同時(shí)，法學(xué)也具有科學(xué)的某些層面，法學(xué)的方法具有實(shí)證的精神。當(dāng)然，法學(xué)的方法也具有社會(huì)科學(xué)意義上的一種科學(xué)的成分。法學(xué)的科學(xué)方面包括這樣幾個(gè)：第一，法學(xué)中有關(guān)史的內(nèi)容以及有關(guān)法律的信息知識(shí)的成分與真理有關(guān)，要求的是真，主要使用的是實(shí)證的方法，用實(shí)證的方法尋求法律存在與發(fā)展的真實(shí)面貌及常態(tài)；第二，應(yīng)然的建構(gòu)中的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)部分，以及法律實(shí)踐的描述與總結(jié)部分，這一部分要求真誠的敘述人類的經(jīng)驗(yàn)，以作為建構(gòu)善良規(guī)范的基礎(chǔ)；第三，規(guī)范的建構(gòu)與評(píng)價(jià)部分的內(nèi)容要求適度的價(jià)值中立，貫徹的是一種實(shí)證的科學(xué)精神。所謂適度中立，是指作為價(jià)值的研究的一種要求，完全的價(jià)值中立是不可能的，而完全以自己的價(jià)值代替一般的價(jià)值又是不允許的，因此法律規(guī)范的建構(gòu)與評(píng)價(jià)必須在體認(rèn)人的基本價(jià)值的基礎(chǔ)上進(jìn)行社會(huì)的建構(gòu)，同時(shí)在價(jià)值寬容的基礎(chǔ)上進(jìn)行合理的價(jià)值批評(píng)。這些法學(xué)的科學(xué)部分所使用的方法就是實(shí)證的方法。實(shí)證的方法有很多，可以分為：社會(huì)實(shí)證、經(jīng)濟(jì)實(shí)證、邏輯實(shí)證等等。實(shí)證分析的對(duì)象有很多，其對(duì)象也可以是價(jià)值問題。
上述兩種方法中，價(jià)值評(píng)價(jià)的方法是最高的，因?yàn)閷?shí)證的經(jīng)驗(yàn)主義的東西它本身可能有問題。
四、法學(xué)的邏輯起點(diǎn)
(一)歷史上的各種法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)及其缺陷
在法學(xué)史上，有很多人尋找法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)，歸納起來有如下四種方法：
1. 在規(guī)范體系內(nèi)論證，如凱爾森的純粹法學(xué)的方法。
2. 各種中立的、對(duì)所有人都有用的東西，如康德的絕對(duì)命令、近代的程序方法。
3. 外在于人的主宰，是一種外在的意志或下達(dá)的命令。比如： 各路神仙、天子、主權(quán)者等等。
4. 將終極的規(guī)范客觀化，比如：自然法、狄驥的社會(huì)連帶關(guān)系、我們常說的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、客觀規(guī)律，等等。
對(duì)于上述四種方法，我要進(jìn)行一個(gè)簡單的評(píng)價(jià)：第一種方法，我稱之為“半拉子工程”，最后的基礎(chǔ)也是一個(gè)規(guī)范，它為什么是對(duì)的呢?它沒有辦法解決。第二種方法，我稱其為“不完全的方法”，因?yàn)榉僧?dāng)中所涉及到的問題有很多，康德回避了一個(gè)問題，就是關(guān)于內(nèi)容問題，他認(rèn)為內(nèi)容是具有主觀性的東西，但是康德的思想最后還是有一個(gè)東西的，就是“權(quán)利”，我在這里不作詳細(xì)論述。程序問題也一樣，因?yàn)樵S多問題不是程序問題。第三種方法古已有之，現(xiàn)在仍在存在。但它有一個(gè)致命的弱點(diǎn)就是：多具有獨(dú)斷性。例如，__、印度教、伊斯蘭教等等，各有各的說法，多具有獨(dú)斷性。因此，剩下來的唯一可行的是第四種方法。
從上述分析中我們可以看到：尋找一個(gè)作為法律正當(dāng)性演繹的大前提，幾乎是一個(gè)悖論性的難題。如果這個(gè)前提是在人的選擇以內(nèi)，就會(huì)遇到論證不徹底的問題，也就是說人的選擇本身有一個(gè)正當(dāng)性論證的義務(wù)，這是個(gè)不好解決的難題。如果說這個(gè)前提是一個(gè)純客觀的外在事物，在這個(gè)事物與價(jià)值之間會(huì)出現(xiàn)邏輯論證的斷裂，就是事實(shí)與價(jià)值之間的斷裂，這就是一個(gè)休謨問題。因此，如何找到這樣一個(gè)兼具選擇與客觀的雙重屬性的事物，作為法律正當(dāng)性的前提， 是解決這樣一個(gè)問題的可能的出路。
(二)“人格人”———法律正當(dāng)性研究的邏輯起點(diǎn)
德國當(dāng)代法理學(xué)家考夫曼的視角是非常獨(dú)特的，他認(rèn)為：法律實(shí)體存有的基礎(chǔ)是人格人之間的關(guān)系。這一判斷的核心詞是“人格人”，“人格人”是什么東西? 他認(rèn)為，“人格人”不是一個(gè)純經(jīng)驗(yàn)的人，因?yàn)槿绻羌兘?jīng)驗(yàn)的人就會(huì)導(dǎo)致價(jià)值相對(duì)主義，這就是現(xiàn)在年輕的學(xué)者和學(xué)生中間非常流行的“地方性知識(shí)”的觀念?！暗胤叫灾R(shí)”是一個(gè)文化上的概念，拿到法學(xué)中來是很成問題的，它會(huì)導(dǎo)致價(jià)值相對(duì)主義。但是這個(gè)“人”又不是純粹理性人，純粹理性人會(huì)導(dǎo)致價(jià)值獨(dú)斷主義。每一個(gè)嚴(yán)肅理性的人都認(rèn)為自己是理性人，因此會(huì)導(dǎo)致獨(dú)斷?？挤蚵摹叭烁袢恕奔炔皇羌兇饫硇缘模植皇羌兇饨?jīng)驗(yàn)的，但是它又是理性的又是經(jīng)驗(yàn)的。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是十分智慧的。
但是，關(guān)于什么是“人格人”，考夫曼沒有進(jìn)一步論證。在我看來，“人格人”應(yīng)該具有如下三個(gè)特點(diǎn)：第一，他是抽象的。也就是說，“人格人”是沒有任何社會(huì)特性的，“人格人”之間是沒有可區(qū)分的標(biāo)志的，大家都是一樣的，他只是一個(gè)符號(hào)。因?yàn)樗菑纳鐣?huì)中抽象出來的，個(gè)體的社會(huì)特征已經(jīng)被抽象凈盡，這就可以避免以特定社會(huì)中的部分人的特性為依據(jù)，追求部分人的特權(quán)。第二，他是獨(dú)立自主的。因?yàn)榉墒峭庠诘?、自在的人與他在的人的關(guān)系，法律不是自己與自己的關(guān)系，自己與自己的關(guān)系是一種宗教上的關(guān)系，而能夠與他在的主體發(fā)生外在關(guān)系的人必須是獨(dú)立的。第三，不同的“人格人”之間是平等的， 既然他是抽象出來的，都是獨(dú)立自主的，所以也必然是平等的。這就是我今天的論證所要尋找的基本的東西。
(三)“主體際關(guān)系”是最高價(jià)值規(guī)范的根基
具有這種特征的“人格人”之間的關(guān)系是一種什么關(guān)系呢? 只能是“主體際關(guān)系”。因?yàn)槊恳粋€(gè)“人格人”都具有主體性，他們之間的關(guān)系就只能是一種相互平等的人格人之間的關(guān)系，是一種互為主體的關(guān)系，而不是主客體的關(guān)系。在這一問題上，我們的法學(xué)犯了一個(gè)根本性的錯(cuò)誤，我們的法學(xué)是一種主客體法學(xué)，把法律看作是一種主體(人)與客體(人)之間的關(guān)系，是一種作為主體的人統(tǒng)治作為客體的人的關(guān)系。這個(gè)論證的前提就把人分化為作為主體的人和作為客體的人，這種預(yù)設(shè)的前提本身就是不平等的，這就是我們現(xiàn)在導(dǎo)致種種不平等的法律的理論上的失誤。
“主體際關(guān)系”是建立在人的主體性的基礎(chǔ)上的，人的主體性指：第一，任何人不能把他人當(dāng)作實(shí)現(xiàn)目的的工具，每一個(gè)人都是主體，任何人都不能被他人客體化；第二，在人與社會(huì)的關(guān)系上，人是目的，社會(huì)是工具，當(dāng)然人有義務(wù)遵守社會(huì)規(guī)范，這正是一種主體際關(guān)系的要求，遵守規(guī)范的最終目的是為了生活在社會(huì)中的每一個(gè)人。社會(huì)建構(gòu)當(dāng)以單個(gè)的主體的目的為目的。當(dāng)然這里的人是指所有的人，而不是某一個(gè)人或某一類人。所有的人的目的都是社會(huì)的目的，而不是任何單一人。如果哪一個(gè)單一的人成為目的，其他人就會(huì)成為手段。應(yīng)當(dāng)注意的是，我這里講的所有的人也不是盧梭的“大我”，盧梭的“大我”是容易形成多數(shù)人暴政的東西。而我這里所說的“主體際關(guān)系”是將具有主體資格的人與人之間的關(guān)系上升為一種規(guī)范和法律。這個(gè)法律是以所有的人為目的的。
建立主體際關(guān)系的前提是任何個(gè)體對(duì)他者同樣的主體地位的承認(rèn)，承認(rèn)他者與自己一樣是具有自主選擇能力的主體，任何家長制的態(tài)度都與主體際的關(guān)系不相容。這種主體際的關(guān)系的建立是以維持哈貝馬斯的交往理性為前提條件的。交往理性不告訴人們?cè)趯?shí)踐中去作什么，而是告訴人們?cè)?a href='http://wyyxscd8644.com/liyizhishi/renjijiaowang/' target='_blank'>人際交往中應(yīng)該注意什么，交往理性只提供人際交往的向?qū)?。這個(gè)理論的核心可以歸結(jié)為兩點(diǎn)：一個(gè)是它對(duì)“主體際關(guān)系”的承認(rèn)，另一個(gè)是建立在主體際關(guān)系基礎(chǔ)上的協(xié)商、商談。這個(gè)規(guī)范本身就包含人與人平等的意蘊(yùn)在內(nèi)，每一個(gè)人在法律上都是平等的，并不是說建立一種法律，我們?cè)诜傻倪m用上人人平等。法律面前人人平等，就是權(quán)利的平等!
五、結(jié)論
平等是人類的共同追求，這一追求深藏于人類的基因當(dāng)中，作為人際關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)有起碼的平等追求，但是我國法律中不平等的規(guī)定隨處可見，而我們的法學(xué)卻視而不見，甚至為之作正當(dāng)性論證，這個(gè)問題源自統(tǒng)治我們多年的科學(xué)帝國主義思潮，在科學(xué)帝國主義思潮的左右下，我們將法學(xué)視為科學(xué)，法學(xué)追求的目標(biāo)成了真理和規(guī)律而不是善、公平和正義等等。在理性的科學(xué)觀下，法學(xué)知識(shí)是規(guī)范學(xué)而不是科學(xué)，它追求的是“善”而不是“真”，不是規(guī)律，“真”只是在方法論的層面上與法學(xué)的核心知識(shí)關(guān)聯(lián)。如何追求“善”是法學(xué)方法的核心問題。法學(xué)方法離不開價(jià)值評(píng)價(jià)與實(shí)證，價(jià)值評(píng)價(jià)是追求“善”的主導(dǎo)方法，價(jià)值評(píng)價(jià)的方法說到底是演繹的而不是歸納的，如何尋找演繹終極的大前提? 這個(gè)大前提只能是兼具人與客觀兩界的事物，這一事物就是人和人之間的“主體際關(guān)系”，這一“主體際關(guān)系”的預(yù)設(shè)當(dāng)然是一個(gè)現(xiàn)代的假設(shè)，因?yàn)樗械娜硕季哂兄黧w資格是現(xiàn)代社會(huì)的基礎(chǔ)，是國際人權(quán)法的出發(fā)點(diǎn)。從這一主體際關(guān)系出發(fā)，人的平等是不言而喻的。因而，權(quán)利平等原則就是現(xiàn)代法律不可違背的基本原則。