有關刑事法學論文
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刑法謙抑性是現(xiàn)代法治社會刑法應有的價值,隨著世界各國的刑法改革朝著人道主義浪潮的前進,中國的刑法也在進行著改變。下面是學習啦小編為大家整理的有關刑事法學論文，供大家參考。
有關刑事法學論文篇一
《 訴訟欺詐刑法規(guī)制困境及出路 》
[摘要]《刑法修正案(九)》新增了“虛假訴訟罪”罪名，但仍難解對訴訟欺詐刑法規(guī)制乏力之難題。法律適用標準不統(tǒng)一、適用罪名混亂是關鍵性問題。建議將“虛假訴訟罪”罪狀中的“捏造的事實”和“提起訴訟”作擴大解釋，修改其罪量要件;將“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”中的“指使他人作偽證”作擴大解釋;或將“偽證罪”的適用范圍從刑事訴訟擴大到其他訴訟程序。在司法上采取類別化的適用規(guī)則，以客體內容作為主要劃分標準，有區(qū)別地運用競合犯和牽連犯理論，才能在整體上防止出現(xiàn)訴訟欺詐罪名適用混亂之困境。
[關鍵詞]訴訟欺詐;虛假訴訟;惡意訴訟
近年來，各種形式的虛假訴訟、訴訟欺詐不斷出現(xiàn)，且有愈演愈烈之勢。《刑法修正案(九)》專門新增了“虛假訴訟罪”新罪名，但實踐中行為人因訴訟欺詐被追究刑事責任的案件為數(shù)不多。這與大量存在的訴訟欺詐現(xiàn)象不太相稱，緣于何故?如何進行刑事司法應對，才能對訴訟欺詐進行有效規(guī)制?新增的“虛假訴訟罪”立法如何才能真正發(fā)揮規(guī)制效用?都是必須研究的問題。
一、訴訟欺詐刑法規(guī)制的現(xiàn)狀及困境
“訴訟欺詐”并非立法用語，在我國現(xiàn)有規(guī)范性法律文件中并沒有關于“訴訟欺詐”的概念表述。理論界對“訴訟欺詐”的稱謂和范圍一直認識不一，常常將“訴訟欺詐”與“訴訟詐騙”“虛假訴訟”“惡意訴訟”“濫用訴權”等近似概念相混淆。本文所論述的“訴訟欺詐”包括所有在訴訟活動中弄虛作假，以使法院作出錯誤的裁決或執(zhí)行的行為。即，為了騙取人民法院裁判文書，在提起或進行訴訟過程中，惡意串通，作虛假陳述或意思表示，或向人民法院虛構事實、提供虛假證據(jù)的行為。包括專門以侵財為目的的“訴訟詐騙”，《刑法修正案(九)》新增的以捏造事實提起訴訟的“虛假訴訟”，也包括在訴訟中“作假證”等訴訟作假行為，但不包括具有真實訴訟內容的“惡意訴訟”“濫用訴權”行為。根據(jù)《民事訴訟法》第112、113條的規(guī)定，在訴訟過程中有偽造證據(jù)、惡意串通、作偽證等欺詐行為，構成犯罪的，可以追究刑事責任。但在實踐中，行為人因訴訟欺詐被追究刑事責任的情況并不多，且存在很多司法困境。
(一)因訴訟欺詐被追求刑事責任的比例
普遍較低從近年來新聞媒體的報道和各地數(shù)據(jù)統(tǒng)計就可以看出，訴訟欺詐在司法實踐中普遍存在，且有愈演愈烈之勢，但最終被追究刑事責任的情況卻較為少見。據(jù)廣東省高級人民法院統(tǒng)計報道，2001年至2009年，廣東省識別出存在虛假訴訟的案件有940件，并逐年增加，最終作為刑事案件處理的比例較少，以致有政協(xié)委員要求將虛假訴訟獨立成罪入刑。[1]據(jù)浙江方面統(tǒng)計，僅2008年上半年，浙江省法院已確認受理的民事案件中存在“訴訟欺詐”的就有107件。[2]但這些案件中被移送公安機關作為犯罪處理的不多。據(jù)統(tǒng)計，2006年至2010年，浙江省全省虛假訴訟犯罪案件只有86件104人。[3]江蘇省全省2006年至2010年共識別發(fā)現(xiàn)虛假訴訟案件1839件，2011年至2013年共監(jiān)督識別525件，但能移送追究刑事責任的比例極少。[4]北京市第一中級法院對2008年審理的100件二審改判案件進行抽樣，發(fā)現(xiàn)超過20%的案件存在訴訟欺詐。[5]但本文通過北京法院網(wǎng)的裁判文書數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，2003年至2013年，北京市法院審理涉嫌訴訟欺詐的刑事案件只有18件。
(二)訴訟欺詐犯罪不易被立即識別、案發(fā)時間過長
廣東省2009年發(fā)現(xiàn)的940件虛假訴訟案件，80%都是2005年后才識別。這可以看出，實踐中很多訴訟欺詐不易被識別案發(fā)，或識別歷時很長。北京市審理的18件涉及訴訟欺詐的刑事案件中有近2/3是在法院已經(jīng)作出裁決后才案發(fā)的，只有1/3是在未作裁決前案發(fā)。案發(fā)歷時一年以上的占72%，三年以上的有4件，最長的達五六年之久。在從案發(fā)原因上看，11件是被害人或利害關系人報案案發(fā)，5件是因涉及其他刑事案件案發(fā)，2件是法院審理發(fā)現(xiàn)案發(fā)。很多被害人報案經(jīng)歷了較長的時間，且在克服較多困難下才報案成功。
(三)對訴訟欺詐犯罪行為適用的罪名不統(tǒng)一
實踐中對訴訟欺詐處罰適用的罪名不盡相同。以江蘇省蘇州市為例，2000至2013年檢察機關提起公訴的27件訴訟欺詐刑事案件，適用的罪名包括妨害作證罪、受賄罪、幫助當事人偽造證據(jù)罪、詐騙罪、濫用職權罪、貪污罪、非法吸收公眾存款罪等。[6]北京市審結的18件訴訟欺詐刑事案件，以詐騙罪判決的有10件，以妨害作證罪判處的有3件，以幫助偽造證據(jù)罪判的有2件，以貪污罪判的1件，以職務侵占罪判的1件，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪判的有1件。對不同類型的訴訟欺詐適用不同的罪名無可厚非，但問題是對于同種類型的訴訟欺詐，不同的地方，甚至同一地方不同法院或法官有時會適用不同罪名。有的以詐騙罪論處，有的會以妨害作證罪，或是幫助毀滅、偽造證據(jù)罪論處，或是因行為人的職務身份而以職務侵占或貪污罪論處，甚至以審判人員的共犯論處。[7]如，湖北省檢察機關辦理的一起訴訟欺詐案件，公安機關對與法官勾結制造假案的李某以偽證罪移送審查起訴，檢察機關認定李某構成徇私枉法罪共犯[8]。雖然有可能是基于具體案情不同方面的原因，但實務部門之間對此類案件在法律適用上存在認識分歧也是不容忽視的問題。
二、訴訟欺詐的刑事規(guī)制機制乏力之原因
對訴訟欺詐進行刑法規(guī)制乏力的原因何在?筆者認為主要有以下三方面的原因:
(一)適用罪名的理論認知存在分歧是重要障礙(有法可依與無罪可用)
對于構成犯罪的訴訟欺詐行為，應以何種罪名判處?學界一直存在爭論。有學者認為審查證據(jù)真?zhèn)问欠ㄔ簯M義務，刑法上沒有將訴訟欺詐規(guī)定為犯罪，不宜將之作為犯罪處理[9]。最高人民檢察院2002年10月《關于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律的答復》也基本持此觀點。還有“三角詐騙”論觀點認為，訴訟欺詐是一種特殊形式的“三角詐騙”，應當以詐騙罪論處[10]。
但也有學者提出，詐騙罪的被害人交付財物不是基于自己的錯誤認識，而是在迫于司法的強制力，這與傳統(tǒng)的詐騙構成理論確實不太相符，其實質是借助法院的強制力迫使他人交付財物，更符合敲詐勒索罪特征[11]。還有的認為，訴訟欺詐應按妨害作證罪處理。最高人民法院第194期法院公報中刊登的一則刑事案例主張把訴訟雙方合謀串通的虛假訴訟中指使對方當事人作假證逃避債務的行為，擴大解釋為“指使他人作偽證”行為，從而以“妨害作證罪”對該行為作出判處[12]。這實際上是試圖通過具體案例的合理擴大解釋來彌補立法上的不足。
上述觀點、《答復》、案例雖都不具有普遍法律約束力，但這些認識分歧在一定程度上也催生了實務適用混亂，也反映出針對訴訟欺詐的立法不足。特別是2015年7月最高人民法院發(fā)布實施的《關于審理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》，更是加劇了上述認識分歧。
該解釋第二條第(四)項規(guī)定“與他人串通，通過虛假訴訟、虛假仲裁、虛假和解等方式妨害執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的”，屬于刑法第三百一十三條解釋中規(guī)定的“其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的情形”，應當以拒不執(zhí)行判決、裁定罪處罰。這就使得一些通過訴訟欺詐手段拖延、拒絕法院執(zhí)行的行為，在罪名上會出現(xiàn)詐騙罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪的適用混亂問題。為此，很多學者主張對訴訟欺詐犯罪應在刑法上單獨設立一個罪名?！缎谭ㄐ拚?九)》采納了這種意見，在刑法中專門增添了第三百零七條之一條規(guī)定，增加了“虛假訴訟罪”。新增一個獨立的罪名，對于統(tǒng)一立法標準，加強和提升打擊訴訟欺詐力度而言，確實很有意義。但筆者認為，即使新增了“虛假訴訟罪”的獨立罪名，也未必能完全消除上述分歧。原因如下:
1.從“虛假訴訟罪”罪狀表述上看，僅針對“以捏造的事實提起民事訴訟”的行為
從文義上看，其規(guī)制范圍就僅限于“提起訴訟”的行為。對于在訴訟、仲裁、公證、保全、執(zhí)行程序中做假證，提供虛假證據(jù)、作虛假或和解等行為，則難以此罪名論處。此外，“捏造的事實”一般是指完全虛假的事實。而“訴訟欺詐”的作假程度可分為“完全虛假”和“部分虛假”兩類情況。那么，對于客觀上存在一定訴爭關系，但在訴訟中虛構或隱瞞部分事實，或制造、提供部分虛假證據(jù)，以使法院作出錯誤裁決，即人們常說的“作假證”的行為。如偽造部分證據(jù)、篡改證據(jù)、隱匿證據(jù)等虛構部分事實，或虛增部分損失、債務，或向法院作出虛假調解表示，或對部分權屬、權益作出虛假確認或處分等。是否都屬于“捏造事實”，如何界定虛假訴訟和偽造部分證據(jù)的訴訟欺詐行為，還將是司法適用不可回避的問題。
2.對于既存在侵財目的又存在其他非法目的的訴訟欺詐行為，以及行為目的不明確等復雜情形，其所侵害的客體
屬于復雜客體如何進行全面有效的評價，并非“虛假訴訟”獨立成罪可以解決的，也不是詐騙罪或其他任何一個個罪名可以獨立解決的。實際上，主張單獨設立罪名觀點的一個重要理由，就是認為可以將犯罪行為侵害的財產(chǎn)法益和司法秩序法益全部包括進去。但是，司法實踐懲處帶有競合性質的犯罪最終適用的罪名未必具有囊括全部法益的性質?！缎谭ㄐ拚?九)》新增的“虛假訴訟罪”罪名也不可能將這些法益全部囊括。即，不能適用于全部的訴訟欺詐行為。對于其中的競合性犯罪，仍然需要借助刑法上競合犯理論和原則進行處罰。在實踐中，很多“訴訟欺詐”并非只有單一目的，也不限于侵財目的。如:為了規(guī)避北京車輛搖號、房屋限購政策;或是為了獲得獲得北京戶籍等特殊社會身份、資質;是毀壞競爭對手品牌聲譽;或是為了影響其他關聯(lián)案件、其他訴訟活動的進程或結果。
3.新增的“虛假訴訟罪”如何與現(xiàn)有的其他妨害司法類罪名的銜接與協(xié)調的問題
特別是存在共同犯罪或其他妨害司法的行為情況下，對于幫助偽造證據(jù)、指使他人作偽證，或是采用欺詐、串通等手段拒不履行法院裁定、判決等行為如何適用相關罪名。以及在司法實踐中，行為人通過惡意串通、虛假訴訟、偽造證據(jù)等作假手段，轉移、隱匿財產(chǎn)，導致法院無法執(zhí)行等，應以“虛假訴訟罪”還是“拒不執(zhí)行判決、裁定犯罪”處理，難免還會存在分歧。
(二)入罪標準不明確、民刑銜接不順暢是機制性因素
刑事立法的標準不明，導致司法實踐操作過于寬泛，入罪難。表現(xiàn)在:因缺乏明確的立案標準，民事審判部門即使在審判中發(fā)現(xiàn)有訴訟欺詐嫌疑，也不好判斷是否應當移送公安機關;因缺乏明確的標準，公安機關立案處理缺少硬性規(guī)定，公安機關也會擔心越權干涉法院審判而不敢貿然立案;因缺乏明確立案標準，利害關系人不好判斷是否應向公安機關報案，面對司法機關不作為時，也不能找出明確法律規(guī)定予以維權抗辯。
(三)信息溝通有障礙、訴審發(fā)現(xiàn)不及時是源頭性因素
從司法實踐中看，訴訟欺詐案件不易被及時識別發(fā)現(xiàn)，案發(fā)歷時長，主要原因如下:
一是被害人等利害關系人信息掌握不足。一是利害關系人沒有參與訴訟，或是沒有掌握有效證據(jù)，不能及時發(fā)現(xiàn);
二是利害關系人雖參加訴訟，但因對信息不對稱，不能及時察覺其中的欺詐行為;或因掌握的證據(jù)不足或法律知識欠缺，不能及時報案。
三是法院對訴訟各方及關聯(lián)主體、關聯(lián)信息掌握不足。如，對訴訟各方的真實身份信息掌握不全面，對訴訟參與人之間的真實關系不易查實，特別是對于合謀串通的欺詐，很難對雙方真實意思進行核查，對關聯(lián)案件、糾紛信息掌握不足等。很多行為人在其他法院或仲裁機構存在關聯(lián)案件，因全國法院內部信息不暢通，相互不了解，不易發(fā)覺其中的欺詐行徑。四是利害關系主體與司法機關之間的信息溝通不夠及時、順暢。表現(xiàn)在，部分利害關系人因基于畏懼、不信任等心理，不愿意將實情全部告知法院，或因自身知識水平等原因，不能準確或及時地向法院表達自己的意見或愿意，部分司法人員缺乏與當事人溝通的必要耐心或警覺性，相互推諉等。
三、健全和完善訴訟欺詐刑事應對機制之建議
通過上述問題分析，筆者認為應從以下幾方面健全和完善訴訟欺詐的刑法規(guī)制機制。
(一)立法上統(tǒng)一明確的“入罪”標準對于訴訟欺詐的“罪與非罪”的界限必須明確。具體而言，包括:
1.應明確訴訟欺詐的范圍，將之與濫用訴權、惡意訴訟或訴訟技巧、訴訟策略等相近行為嚴格區(qū)分開，防止打擊面過大。
2.應對訴訟欺詐犯罪進行系統(tǒng)分類，并根據(jù)不同類型的訴訟欺詐，設定不同的入罪標準。建議作“侵財類訴訟欺詐”與“非侵財類訴訟欺詐”兩大類型區(qū)分。
3.對不同類型的訴訟欺詐的程度要件進一步細化。如，對侵財類訴訟欺詐的入罪“數(shù)額標準”，建議參照詐騙類犯罪標準。對于非侵財類訴訟欺詐的入罪“情節(jié)標準”，建議以司法程序進度、是否采取司法措施及裁決、欺詐次數(shù)、手段惡劣程度、欺詐次數(shù)、涉案人數(shù)、涉案面、社會危害后果等方面作為評判標準?！缎谭ㄐ拚?九)》新增的虛假訴訟罪的罪狀對非侵財類訴訟欺詐，僅以“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的”作為入罪的罪量要件，仍不夠全面。因為有些非侵財類訴訟欺詐不僅妨害了司法秩序和當事人權益，而且還可能謀取其他非法目的，侵害其他社會權益或公共利益，或是破壞行政法令的實施、執(zhí)行，甚至有時侵害性更大。如果僅以“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的”作為入罪要件，則難以對這些訴訟欺詐進行刑法規(guī)制。建議使用“情節(jié)嚴重”，或增加“或有其他嚴重情節(jié)的”作為入罪要件，并出臺相關司法解釋對具體標準予以明確。
4.解決牽連行為的“入罪”問題，即對訴訟欺詐中的偽造公章、公文、文件，偽造金融票證等牽連行為，即使這種欺詐不成立詐騙類犯罪或妨害司法類犯罪，也可對這些牽連行為進行刑法評價。如，可以偽造國家機關公文、印章罪，偽造金融憑證罪，提供虛假證明文件，出具證明文件重大失實等罪名論處。
(二)司法上對訴訟欺詐分類別適用相關“罪名”
《刑法修正案(九)》正式施行后，如何準確適用好“虛假訴訟罪”，解決處理好與之相近、相似或相關罪名的關系，同樣成為司法實務界需要面對的新問題。筆者認為，沒有必要再對訴訟欺詐行為增設獨立的新罪名。實際上，只要對刑法上現(xiàn)有的個別罪名的適用范圍稍作修改和調整，依據(jù)現(xiàn)有刑法理論和解釋方法，同樣可以有效應對和處罰。
1.應根據(jù)不同的欺詐類別、行為方式及對象客體，選擇適用不同罪名，不搞“一刀切”
建議侵財類訴訟欺詐，根據(jù)其侵犯的財產(chǎn)權屬、性質及特征，選擇相對應的罪名。如侵犯訴訟對方或第三方財產(chǎn)的，可定詐騙罪;如果有利用職務便利訴訟欺詐，侵占本單位財物或公共財物的，則以職務侵占或貪污罪論處等。同時給司法秩序造成破壞了，可作為一種從重情節(jié)，在量刑時予以評價。對于非侵財類的訴訟欺詐，主要考慮妨害司法類罪名，以其對司法秩序的破壞程度作為定罪量刑的基本依據(jù)，對其他社會秩序或利益的侵害作為補充情節(jié)予以考量。
2.罪名的解釋適用應全面，能囊括所有的訴訟欺詐行為
特別是對于“非侵財類”的訴訟欺詐，在罪名適用選擇規(guī)定上，必須考慮不同的行為人身份、手段、方式及訴訟完成程度等。例如，當事人雖未偽造證據(jù)，但相互串通，合謀虛假調解、撤訴的;或只是偽造部分證據(jù)，沒有捏造完全虛假的事實。如果僅從“偽證罪”、“妨害作證罪”、“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”、“虛假訴訟罪”的罪名字面解釋上，不能完全契合的。那么，建議嘗試進行合乎法意的擴大解釋。
如，可將“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”中的“指使他人作偽證”，擴大解釋包括指使對方當事人作偽證，與對方當事人合謀作偽證，指使他人提交虛假證據(jù)，讓他人制作偽證后提交給法庭等情形，則對于在訴訟中偽造部分證據(jù)，謀取其他非財產(chǎn)性利益的訴訟欺詐，或未騙到錢款的訴訟欺詐就可以這一罪名進行規(guī)制了。又如，可將“虛假訴訟罪”中的“捏造的事實”擴大解釋包括捏造完全不存在的事實，也包括通過欺詐手段虛構部分事實的情形;將“提起訴訟”擴大解釋包括在訴訟中提起訴請的情形，那么，“虛假訴訟罪”就不僅限于以捏造事實提起訴訟一方或一種情形，也可以包括在訴訟過程中通過捏造事實或偽造證據(jù)提出訴請的任何一方或情形。
當然，如果確實無法擴大解釋的，可以由立法機關對個別條文進行必要修正。如此，“偽證罪”就可以適用于民事訴訟中偽造證據(jù)、捏造事實的訴訟欺詐行為。筆者比較贊同有的學者提出的一種大膽想法，即可以將“偽證罪”“妨害作證罪”“幫助偽造證據(jù)罪”等幾種相近且容易混淆的妨害司法秩序罪名進行統(tǒng)一修正、組合，甚至可以合并為一個統(tǒng)一罪名，適用于所有妨害司法訴訟程序的犯罪行為[13]。
3.處理好相關的“競合”“牽連”問題
特別是同時侵犯財產(chǎn)性利益和司法秩序或其他社會秩序、利益的復雜的訴訟欺詐行為?？梢赃\用刑法競合犯或牽連犯的理論，從多種客體和行為性質對比角度予以評價。如行為人利用職務便利，與外人合謀，通過訴訟欺詐獲取本單位財物的，可以考慮職務侵占與妨害司法行為的競合，規(guī)定擇一重罪處罰。對于通過訴訟欺詐影響其他案件執(zhí)行，或其他訴訟，或實現(xiàn)其他違法犯罪目的的，可以按照牽連犯的處罰原則，選擇適用罪名。
但這種適用規(guī)則必須以司法解釋的形式予以明確。只有將這些特殊情況的適用規(guī)則在司法解釋中予以明確，才能保證司法認知和法律適用協(xié)調統(tǒng)一。在侵財類訴訟欺詐中，有可能出現(xiàn)侵財未遂與妨害司法秩序既遂的競合情況，可以根據(jù)想象競合犯的處理原則，擇一重罪從重處罰，即，在適用侵財類犯罪罪名認定犯罪未遂時的法定刑，與認定妨害司法秩序罪名犯罪既遂時的法定刑，兩者進行比較，選擇重者適用。例如，采用欺詐、串通等手段指使他人作假證從而拒不履行賠償10萬元的法院判決，后被法院及時發(fā)現(xiàn)而強制執(zhí)行的情況，同時符合詐騙罪、妨害作證罪和拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪構成，屬于想象競合犯，因為詐騙罪未遂以數(shù)額巨大為追訴起點，本案情形適用的法定刑應在三年以下，且主要侵害的還是司法執(zhí)行秩序，故應以處刑較重的拒不執(zhí)行判決、裁定罪論處。
(三)在司法工作機制上，健全司法信息公開和資源共享平臺，構建民刑立案銜接的常態(tài)機制
1.健全司法信息公開
平臺充分利用現(xiàn)有信息系統(tǒng)、網(wǎng)絡平臺及新聞媒體、網(wǎng)絡微博力量，為社會公眾搜索、查詢、了解相關案件進度信息提供便利。特別是對于權利人缺席訴訟、涉眾型、涉案面廣等訴訟糾紛，應盡拓展信息告知渠道和途徑，將有關案件信息及時通知到相關利害關系人。盡量防止利害關系人因信息掌握不全而不能及時維權報案。
2.健全司法行政機關內部的信息資源共享平臺
首先，應健全全國法院內部案件信息共享系統(tǒng)，保證各地法院隨時能搜索、查詢到全國關聯(lián)案件;其次，應健全法院與公安、工商、稅務等行政執(zhí)法部門的信息資源共享平臺，保證相關案件信息互查暢通。再次，應健全司法行政案件誠信登記系統(tǒng)，將執(zhí)法、仲裁、審判、執(zhí)行公證中不誠信人員、行為進行登記備案，并進行相關誠信等級分類，提高司法機關對不誠信記錄的人員的警惕性。
3.構建和完善民刑銜接常態(tài)機制
首先，應加強法院民事審判部門與公安立案部門之間銜接溝通，建立互信互訪的常態(tài)交流機制;其次，應加強法院內部刑民部門的溝通交流機制，進行業(yè)務交流機會，增強民事審判人員的刑事警惕性和敏銳性;再次，構建民事審判與刑事立案的案件移送、交接常態(tài)機制，健全專門渠道，提高司法人員責任心及證據(jù)審查的積極性，有效完善和增強訴訟欺詐刑事應對機制的發(fā)現(xiàn)和啟動機制。
四、結論
訴訟欺詐現(xiàn)象頻發(fā)與實踐中因訴訟欺詐被追究刑事責任的比例不相稱，最主要根源在于民刑銜接不順暢與法律適用標準不統(tǒng)一兩大方面。關鍵是要對訴訟欺詐進行分類，對刑法上現(xiàn)有的個別罪名的適用范圍稍作修改和調整，針對不同類型的訴訟欺詐適用不同的法律規(guī)定，并通過立法統(tǒng)一法律適用標準，加強刑民銜接工作機制，提高發(fā)現(xiàn)幾率，暢通移送追訴渠道才是解決當前困境的最佳路徑。
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有關刑事法學論文篇二
《 礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪刑法研究 》
摘要：回應風險社會命題的要旨在于實現(xiàn)風險分配的均衡性與正當性，因此，刑法介入風險社會的重要目標在于推動社會風險的多元化分配。針對風險社會中礦產(chǎn)資源開發(fā)所引發(fā)的公害問題，抽象危險犯的引入在一定程度上是以增加風險制造者刑事風險的方式來強化其對于公害風險的注意義務，但這一路徑的局限性在于未能打破風險分配的簡單格局。刑法在推動風險的多元化分配過程中須有所作為，應當實現(xiàn)礦產(chǎn)資源開發(fā)公害風險承擔主體的多元化，將拒不履行生態(tài)環(huán)境恢復治理義務的不作為行為獨立入罪，并強化對相關輔助行為人的刑事責任追究，以積極的刑法機制來建構起新型的風險分配格局與風險監(jiān)督體系，推動刑法的積極一般預防功能之實現(xiàn)。
關鍵詞：風險社會;礦產(chǎn)資源開發(fā);公害犯罪;刑事政策;風險刑法
20世紀80年代，德國社會學家烏爾里希?貝克(UlrichBeck)在反思現(xiàn)代性的過程中提出了“風險社會”的命題，自此，風險成為社會科學研究中的重要話語。反思現(xiàn)代性的過程也是正視全球所經(jīng)歷的由“工業(yè)社會”向“風險社會”轉變的過程，在這一過程中，風險成為觀察社會變革的重要線索?？梢钥隙ǎ岢?ldquo;風險社會”命題的重要價值在于其建構起反思現(xiàn)代化的新體系與新視角。在對風險社會展開思辨的同時，人類回應風險社會的手段方法是否應當發(fā)生變化，或者說是否已經(jīng)發(fā)生了正確的改變;刑法機制在風險社會中應當扮演什么樣的角色，刑法應如何介入風險社會中的風險分配，對于上述問題反思與決斷恰恰是刑事政策的思辨品格。鑒于風險社會的現(xiàn)實境況，以治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題為切入點來探討風險社會中的刑法對策選擇，頗具現(xiàn)實意義。
1礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪風險分配
工業(yè)社會的進取心促進了人類的財富積累，但這一財富積累的過程也在人們的身邊制造出諸多風險。人們的目光開始逐步由“聚焦財富”向“憂患風險”移轉，關注風險分配過程中所引發(fā)的“不確定性”或“不安全感”已經(jīng)逐漸取代財富積累在人們心中的重要地位，易言之，風險社會中的人們所關注重點將不再是財富的分配，而是風險分配中的正當性問題。
1.1風險社會中的風險分配
不可否認，人類自其誕生之日起就開始面對諸多不確定的自然風險，冒險成為人們的意愿或選擇——即使這種冒險多是出于被迫;與此同時，人類去冒險的終極目標卻是要尋求安全——即使這種安全可能是相對的、暫時的。事實上，現(xiàn)代社會的發(fā)展變革營造出特有的“風險”話語乃是源于風險結構的改變。由于人類干預自然的深度與廣度都已明顯加大，人們在社會活動中的制度設計與公共政策本身成為制造風險的主要來源，而自然風險開始退居次要地位[1]。
簡言之，人化風險已經(jīng)超越物化風險的作用，并推動著社會風險結構的本質變化。即使憑借現(xiàn)代的技術手段與制度化治理模式，人類預防與應對風險的能力隨之提高，但在技術發(fā)展與制度推進的同時又會帶來新的風險，在這一風險反復循環(huán)的過程中，人為的不確定性風險便逐步在社會風險結構中占據(jù)主導地位。正是由于在風險結構上的改變，以往自然風險分配中的均等模式或曰隨機模式被打破，人類社會將不得不面對如何分配風險的現(xiàn)實問題。在相對穩(wěn)定的社會背景下，推動社會結構變化的力量可能是多樣的，不同力量對社會結構的影響各不相同，它們的彼此疊加或相互沖突，在這些力量的作用下，處于變動之中的社會結構也將呈現(xiàn)出復雜樣態(tài)。傳統(tǒng)來看，在我國以改革開放為主導的社會轉型過程中，觀察社會結構的變動或者說分析社會問題的坐標是財富的分配。
21世紀初，一些社會學家都通過各自的論述來表明，“風險”作為決定社會資源配置的關鍵性因素開始受到重視，“風險”的社會地位正逐步崛起[2]?？梢钥隙?，在社會轉型過程中，作為發(fā)展成果分配的財富分配過程與作為發(fā)展成本分配的風險分配過程將會對中國的社會結構產(chǎn)生復合性沖擊，對所得財富量過少的抱怨與對所得風險量過多的擔憂將會交織成為社會制度訴求的主旋律。如今，我國的社會轉型過程正伴隨著風險高峰期，而風險的分配又在一定程度上與利益階層的分化具有密切的聯(lián)系，在這種情況下，風險便演變成為誘發(fā)新型社會沖突的重要因子。
更為重要的是，現(xiàn)階段中國社會中風險分配問題是由于風險分配機制缺失、風險的累加效應、風險認知因素等共同造成的。而從風險分配的實際結果來看，與財富在分配過程中有向強勢人群集中的趨勢相對應，風險也表現(xiàn)出有向弱勢人群集中的趨勢，簡言之，風險分配的過程也呈現(xiàn)出“馬太效應”，風險的實際分配受到社會地位優(yōu)劣的影響[3]。可以肯定，正當?shù)娘L險分配機制將成為風險社會中核心的制度訴求，而實現(xiàn)風險分配的正當性——避免出現(xiàn)分配不均或風險轉嫁——的基本要求則在于以法治化的制度框架來確保風險分配正義的實現(xiàn)。
1.2刑法機制在風險分配中的角色定位
目前，我國經(jīng)濟的高速發(fā)展為生態(tài)環(huán)境帶來了巨大的壓力，由此也暴露出發(fā)展過程中存在的發(fā)展成本(風險)分配不均問題。其中，礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中暗藏著環(huán)境污染與生態(tài)破壞的風險，其不僅成為危及人身安全的重要危險源，并且直接制約著我國社會的均衡發(fā)展。如何在保證資源的開發(fā)、開采與利用滿足經(jīng)濟快速發(fā)展的情況下，科學治理礦產(chǎn)資源開發(fā)過程所引發(fā)的生態(tài)環(huán)境公害問題，合理分配公害風險并實現(xiàn)風險的弱化與預防，這是我國社會轉型期所面臨的現(xiàn)實問題。
礦產(chǎn)資源開發(fā)中引發(fā)的生態(tài)與環(huán)境問題是整個社會所要面臨的公害問題，刑法上對其所做出的嚴重評價被稱為“公害犯罪”。公害犯罪，通常是指由人類的生產(chǎn)活動對不特定多數(shù)人的生存環(huán)境或生活條件造成嚴重威脅的犯罪形態(tài)，是以對大氣、水、土壤、噪聲、固體廢棄物、放射性物質、電磁波、地面沉降及光照妨礙等造成危害的生態(tài)環(huán)境問題為基本內容[4]。
長期以來，我國未能對礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中存在的風險給予應有的重視，因此風險逐步演變?yōu)楝F(xiàn)實的侵害。由于缺乏保護礦山生態(tài)環(huán)境及恢復性治理的基本意識與有效制度性約束，礦業(yè)人員只重視開采資源進而導致生態(tài)環(huán)境遭破壞后無法得到有效治理。在2009年國土資源部出臺《礦山地質環(huán)境保護規(guī)定》之時，據(jù)統(tǒng)計，我國113108座礦山中，采空區(qū)面積約為134.9萬公頃，占礦區(qū)面積的26%;采礦活動占用或破壞的土地面積238.3萬公頃，占礦區(qū)面積的47%;礦產(chǎn)資源開發(fā)中引發(fā)泥石流、礦區(qū)山體崩塌、采空區(qū)塌陷、尾礦污染水源等現(xiàn)實問題，發(fā)生地質災害累計12366起，造成直接經(jīng)濟損失166.3億元，人員傷亡約4250人[5]。
事實上，傳統(tǒng)刑法基于其慣常的實害評價之思維范式，通常難以全面回應現(xiàn)今社會面臨的諸多風險，這一狀況被認為是與刑法之事后法、保障法的地位相符的。1997年修訂后的《刑法》對與環(huán)境資源相關犯罪做了專門規(guī)定，直接規(guī)定了破壞性采礦罪與非法采礦罪等罪名。此后，于2011年頒布的《刑法修正案(八)》又對我國《刑法》第343條第1款“非法采礦罪”作出重大修改，取消了該罪名原有的行政前置要件“經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”，并引入“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”之概括性評價要件，由此，該罪的入罪門檻進一步下降，性質也由單一的結果犯向結果與行為相結合的模式轉變，罪名所覆蓋的范圍進一步擴大，這必將有利于加大刑法對破壞環(huán)境資源犯罪的有效制裁。當然，需要明確的是，我國的礦產(chǎn)資源開發(fā)犯罪中并沒有將破壞生態(tài)環(huán)境的公害行為納入犯罪體系之中，也未能在量刑政策上對礦產(chǎn)資源開發(fā)引發(fā)公害問題設定明確的從重量刑情節(jié)。因此，在傳統(tǒng)語境下，刑法在風險分配中并未扮演特有的角色。對于目前我國的刑法立法現(xiàn)狀，張明楷給予肯定。
他認為，“一方面，烏爾里希?貝克所描述的風險社會并不一定是一種絕對的、可靠的社會狀態(tài)，在這種可能被假定的社會狀態(tài)面前，我們是否必須要選擇刑法機制來做出反應，這是需要深入論證的”;“退一步講，即使當今確實面臨著風險社會的現(xiàn)實問題，并且必須依靠刑法來加以規(guī)制，但也應當在(行為)對法益侵害(結果)的危險性已經(jīng)被充分證明的情況下，易言之，法益保護乃是刑法的基本立場”;同時，“在所稱的風險社會中，刑事責任評價方面也絕不應采取嚴格責任原則，更不能引入客觀歸責理論;風險社會中，責任主義也應當是恪守的基本原則”[6]。
而在“風險刑法”論者看來，現(xiàn)代社會中風險的制造者更多是強勢群體。按照“誰產(chǎn)生、誰負責”的原則，強勢群體應當承擔更多的風險。而在現(xiàn)實中，由于刑法等法律規(guī)范并沒有在風險社會中發(fā)出自己的聲音，依托于實害犯模式的刑法沒有介入到風險再分配的行動中來由此更多出現(xiàn)烏爾里希?貝克先生所謂的“有組織地不負責任”現(xiàn)象，即由于制度供給的不足，那些以制造風險為主的強勢群體能夠(基于制度的缺失)正當?shù)靥颖茇熑?而在多數(shù)情況下，他們所制造的風險及其可能轉化成的實害后果卻由作為弱勢群體的廣大公眾來承擔[7]。
因此，有學者進一步指出，“傳統(tǒng)上以實害犯為基礎的立法模式使得刑法無法及時介入到風險規(guī)制中，在回應公害問題時，這一立法模式的弊端暴露得尤為明顯;而只有當風險轉化成具體危害后果之前，刑法機制就已經(jīng)積極介入，如此方能有效阻斷風險的實害轉化”[8]。只有如此，風險制造者及相關主體才會承擔更多的社會責任，而不會肆無忌憚地制造風險或助長風險的擴散，普通公眾則可以在風險轉化為實害結果之前得到更為有效的保障。因此，刑法介入到風險社會中的重要目標應當是推動風險分配的結構優(yōu)化。
2治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪的困境
在風險社會的背景下，礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中引發(fā)的公害問題需要刑法的及時回應。但對于刑法在回應風險社會、介入風險分配時的路徑選擇問題，一些學者仍然受制于傳統(tǒng)刑法中抽象危險犯之思維困境。對此，應當作進一步反思。
2.1與抽象危險犯之習慣性鏈接
固有的傳統(tǒng)刑法理論是以“結果無價值”作為基本立場，只有出現(xiàn)侵害法益的現(xiàn)實結果時，發(fā)動刑罰權才具有其合理性。即使在面對環(huán)境污染、生態(tài)破壞等公害問題時，刑事立法在傳統(tǒng)上也是以實害結果為基礎，進而表現(xiàn)為刑法是對公害性的實害結果作出事后評價，并科以嚴厲的報應性懲罰。在1997年刑法典修訂之時，風險社會的話語尚未在我國廣泛“散播”，公害犯罪問題也未能引起立法者的足夠重視，因此，客觀來看，1997年刑法以實害犯模式來回應尚不算顯著的公害問題也是符合當時的社會現(xiàn)狀的。
但隨著風險社會的到來，刑法在風險分配過程中的作用日益得到重視，有學者已經(jīng)明確指出，“刑法或者說刑罰措施再不應局限于已然犯罪的現(xiàn)實危害，現(xiàn)代刑法還應在防止未然風險向具體危險或現(xiàn)實危害轉化的過程中展現(xiàn)出積極的一面，即通過刑法的預防功能來扭轉廣大公眾在風險社會中的不利地位，并控制風險社會中公眾的心理恐慌”;“在這一訴求之下，以抽象危險犯為核心來進行風險再分配已經(jīng)成為維持社會安定性的路徑選擇”[9]。從理論界定上來看，抽象危險犯是表明特定行為本身即具備了侵害法益的可能性，即使其難以轉化具體危險狀態(tài)也應當被禁止的情況[10]?？梢哉f，引入抽象危險犯的刑法進路儼然成為刑法介入礦產(chǎn)資源開發(fā)公害風險分配時固有的思維定式。
在提倡引入抽象危險犯的學者看來，正視并及時回應風險社會之理論命題，應明確傳統(tǒng)刑法實害犯模式的缺失?？紤]到社會風險自身復雜性以及在外部因素作用下的多變性，風險被放大后所轉化成的實害后果難以預計，在這種情況下，擬制出一種危險狀態(tài)往往成為確立刑事可罰性的基本依據(jù)，事實上，這種擬制危險的做法更多的是著眼于人類在風險社會中尋求安全的本能[11]。此外，有學者進一步指出，“風險刑法理論提倡引入擬制的危險狀態(tài)，是對傳統(tǒng)結果責任主義作出反思后的必然結果，這將是刑法機制與風險社會制度訴求相契合的現(xiàn)實選擇，甚至可以說，傳統(tǒng)的犯罪構成理論都應在風險社會中作出調整”。同時，該觀點還認為，“在刑事司法實踐中，對風險制造者所引發(fā)的危險狀態(tài)及其可能引發(fā)實害后果無須作出實質性判斷，因此，只要行為符合了立法者所確立的高風險性構成要件，擬制的危險狀態(tài)便已經(jīng)達到，司法者便可以對該行為作出刑事評價”[12]?？梢哉f，較之于傳統(tǒng)的實害犯以及具體危險犯，抽象危險犯的犯罪門檻將會明顯降低。
2.2對抽象危險犯困境的理論反思
近年來，由于環(huán)境污染、生態(tài)破壞等公害事件頻繁發(fā)生，但傳統(tǒng)刑法未能將公害風險納入評價范圍，關注風險社會中的風險分配問題已經(jīng)成為對傳統(tǒng)刑法進行修正與補充的基本要求。與傳統(tǒng)的犯罪行為相比，礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害問題具有正當性與危害性相重疊的特點，且危害結果具有長期潛伏性，因此實際損害程度往往難以準確預測。此外，礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中的公害問題涉及人類對待自然的態(tài)度以及人類應用高科技等倫理問題，而公害犯罪所產(chǎn)生的危害后果又具有長期累加性，一些非人為因素的作用也將對此產(chǎn)生影響，因此，對某種行為的危險性判定往往受制于現(xiàn)有的認知水平。同時，對于風險對公眾及周邊環(huán)境帶來不利影響以及影響程度大小，我們也可能缺乏全面的認知[13]。
而刑法在防范礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害問題時想要有所作為，便需要對公害風險作出更為系統(tǒng)的回應。那么，刑法在回應風險社會、介入風險分配時是否一定要引入抽象危險犯的模式呢，目前的答案似乎并不確定。正如多數(shù)學者在評價風險社會或風險刑法時指出，“風險刑法的重大變革在于推動刑法的預防觀念從傳統(tǒng)上消極的一般預防轉向現(xiàn)代的積極的一般預防，是一種以刑法信賴為基礎的預防理念”;“與消極的一般預防側重于刑罰執(zhí)行的威嚇效果有所不同，積極的一般預防反映在公眾的規(guī)范認同感與法治忠誠度上，即通過向公眾宣示法秩序的不容侵犯，強化公眾的法治信仰;因此，風險社會下所展開的積極的一般預防并不需要依賴于引入抽象危險犯”[14]。
事實上，積極的一般預防理論認為，只要立法者基于必要的生活經(jīng)驗將引發(fā)公害的行為犯罪化，進一步嚴密刑事法網(wǎng)，就可以向公眾表明哪些行為是不被刑法所允許的;通過政策導向層面與法律實踐層面的雙重推動，公眾便可以在內心上逐步認可并遵守這些刑法規(guī)范，積極的一般預防目的就能夠實現(xiàn)。客觀而言，抽象危險犯雖然在一定程度上實現(xiàn)了從懲罰到預防的轉換，體現(xiàn)出犯罪成立前移與處罰早期化等思想。但實際上，抽象危險犯在回應風險社會時只是將刑法對風險評價適度前移，在一定程度上減少了普通公眾所承擔的社會風險，并將這種風險以刑事犯罪風險的形式轉嫁給風險制造者。然而，這種轉換模式實際上只是體現(xiàn)出“量”的變化，風險的分配仍然是以普通公眾為主，以風險制造者為輔。
可以說，在抽象危險犯的模式下，礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害風險仍然是在開發(fā)者所面臨的刑事犯罪追訴風險與普通公眾所面臨的實害后果風險之間搖擺，只是通過增強風險制造者所承擔的刑事風險能夠強化其在制造公害風險時的注意義務，但這一變化實際上并沒有引入新的風險承擔者。
易言之，抽象危險犯模式下風險量的移轉并沒有打破現(xiàn)有的風險分配之簡單結構。在另一方面，抽象危險犯的成立只要求證實行為人明知并實施了立法所預設的高風險行為即可，而對于行為人有無實害之預期與可能、危險與實害結果之間是否具有特定的因果關系，司法過程中往往都不嚴格考察。由此觀之，引入抽象危險犯在一定程度上暴露出對于“刑罰萬能論”和刑法(刑罰)的迷信，而這種思維在我國刑法學界中依然有較大的市場。事實上，刑法應被視為是保護社會穩(wěn)定的重要手段，一旦刑法進行毫無節(jié)制的擴張，犯罪的評價逐步成為一種風險承擔或責任轉嫁的途徑，而將危害公共福利的行為不分輕重納入刑法范疇，對治理者來說，或許是最容易、最便捷的手段。當然，還有另一個現(xiàn)實問題需要我們做出前瞻。一旦我們在回應礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題時引入了抽象危險犯，那么，抽象性危險的標準應當如何確定，或者說，如何確定可行的入罪標準將成為司法實踐中的難題?？梢钥隙?，抽象性危險衡量標準的不確定性也必將對罪刑法定原則帶來沖擊。
3治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪的刑事政策進路
筆者認為，單一的抽象危險犯進路在回應礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題時更多地體現(xiàn)出理論上的“一廂情愿”，這一進路難以發(fā)揮出良好的治理效果。而確立治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪刑事政策的核心內容在于科學地分配風險、分散風險、擴張風險的承擔主體，并將相關的制造或助推風險的行為獨立入罪。當然，在擴大犯罪圈、嚴密刑事法網(wǎng)的同時應當體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策，注意刑罰的適度輕緩化。
3.1風險承擔主體之多元化
抽象危險犯論者主張將刑法對風險的評價階段前移，以此來減少普通公眾所承擔的公害風險，而增加風險制造者所承擔風險的比例。但這種轉換模式實際上只是體現(xiàn)出“量”的變化，風險的分配仍然存在于礦產(chǎn)資源開發(fā)者與普通公眾之間，原有的風險分配結構未發(fā)生本質的改變。而刑法理性介入風險社會中的風險分配，其所扮演的角色應當是推動風險分配的多元化在礦產(chǎn)資源開發(fā)者所面臨的刑事犯罪追訴風險與普通公眾所面臨的實害后果風險之外引入新的風險承擔主體并確立更多的風險類型。
易言之，我們應當確保礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害風險在更多的主體之間來分配，由此形成風險分配的基本鏈條，并推動不同風險承擔者之間的相互監(jiān)督。筆者認為，除了礦產(chǎn)資源開發(fā)者與普通公眾之外，需要引入的風險承擔者還應當包括礦產(chǎn)資源開發(fā)的監(jiān)督者、礦產(chǎn)資源開發(fā)的輔助人，并進一步明確合法的礦產(chǎn)資源開發(fā)行為在引發(fā)公害問題時也需要承擔不利后果。不可否認，礦產(chǎn)資源開發(fā)中的風險承擔應當以資源開發(fā)者為核心，其中，既應當包括不具備資質、未獲得行政許可的非法開發(fā)者，同時也應當包括那些具備資質甚至是具有國有企業(yè)背景的合法的礦產(chǎn)資源開發(fā)者。
只是目前來看，我國在處理礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害行為時，多數(shù)情況下是以開發(fā)者是否獲得行政上的許可(是否取得采礦許可證)作為判斷其犯罪是否成立的依據(jù)，最高人民法院于2003年頒布的《關于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中則對“未取得采礦許可證”的情形做出了細化。易言之，目前我國在礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題中承擔刑事犯罪追訴風險的責任人是那些未獲得采礦許可證的非法開發(fā)者，而具備合法資質的開發(fā)者并不需要對其在礦產(chǎn)資源開發(fā)中引發(fā)的公害問題承擔刑事風險。
具體而言，一旦礦產(chǎn)資源開發(fā)公害行為的實施人獲得了采礦許可證，那么即使在開采的過程中有公害行為，由于有行政許可免責條件而不構成公害犯罪，這是我國立法上存在的一個缺陷。而破除這一立法缺陷，需要進一步明確風險分配的平等性立場，無論是合法的礦產(chǎn)資源開發(fā)者，還是非法開發(fā)者，都需要對其開發(fā)過程中的公害行為承擔刑事風險;對于未取得采礦許可證的非法開發(fā)者引發(fā)的公害行為，可以將之作為從重處罰的量刑情節(jié)。
此外，在礦產(chǎn)資源開發(fā)監(jiān)管過程中，相關部門應履行監(jiān)督檢查職責，對礦產(chǎn)資源開發(fā)環(huán)境生態(tài)保護與治理恢復方案確立的治理恢復措施落實情況和礦山地質環(huán)境監(jiān)測情況進行現(xiàn)場檢查，并對違反相關法律、法規(guī)的行為及時制止并依法查處。對于在礦產(chǎn)資源生態(tài)環(huán)境保護與治理恢復監(jiān)督管理中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，可以參照“環(huán)境監(jiān)管瀆職罪”將上述行為獨立入罪，以此來強化礦產(chǎn)資源開發(fā)監(jiān)管者所承擔的刑事風險。當然，對于礦產(chǎn)資源開發(fā)中的相關輔助人而言，我們也應當通過刑事立法確定其在礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題中所承擔的風險，即可能被刑事犯罪追訴的風險，這一問題，后文將進一步展開。
3.2不履行恢復治理義務行為單獨入罪
目前，我國刑事立法并未對礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害行為作出特有的評價，易言之，礦產(chǎn)資源開發(fā)引發(fā)的公害行為目前難以被作為犯罪行為來懲處，考慮到風險社會公害治理與風險分配的現(xiàn)實需要，應當在推動風險承擔主體多元化的同時，進一步將礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害行為獨立入罪。此外，需要明確的是，相關部門規(guī)章針對礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害風險引入了恢復方案審查與保證金制度，以此來強化采礦權人在破壞生態(tài)環(huán)境后去積極履行環(huán)境、生態(tài)恢復義務，但這種“先破壞、后治理”的模式顯然與風險社會下對風險控制與預防的“現(xiàn)實”立場相背離。
同時，在法律實踐中，一些采礦權人在繳納保證金之后，對于環(huán)境生態(tài)治理恢復義務不屑一顧，以為其提交的保證金便可以成為其不履行治理義務、恢復義務的免責事由。事實上，由于礦產(chǎn)資源開發(fā)引發(fā)的公害風險轉化為實害結果呈現(xiàn)出幾何式放大效果，采礦權人所繳納的保證金在多數(shù)情況下根本無法彌補實害結果所造成的經(jīng)濟損失，同時，收取保證金的國家機關也不一定利用保證金來恢復生態(tài)環(huán)境，因此，保證金制度絕不應當成為一種不承擔刑事風險的免責事由。
針對上述礦產(chǎn)資源開發(fā)中的現(xiàn)實問題，筆者認為，獨立入罪的重點應當放在相關行為人破壞生態(tài)環(huán)境后拒不履行恢復義務的行為。具體而言，對于采礦者，應將“采礦權人未履行環(huán)境生態(tài)治理恢復義務或未達到環(huán)境生態(tài)保護與治理恢復方案要求(經(jīng)驗收不合格的)，經(jīng)國土資源行政主管部門責令限期履行恢復治理義務而拒不履行的”不作為行為獨立入罪，并規(guī)定所應承擔的刑事責任。
此外，對于探礦者而言，應將“探礦權人在勘查礦產(chǎn)資源過程中遺留的鉆孔、探井、探槽、巷道而未能進行回填、封閉，對形成的危巖、危坡而未能進行治理恢復，且情節(jié)嚴重的”不作為行為獨立入罪，并規(guī)定所應承擔的刑事責任。最后，對于礦產(chǎn)資源開發(fā)中相關行為人實施“擾亂、阻礙礦產(chǎn)資源生態(tài)環(huán)境保護與治理恢復工作，或侵占、損壞、損毀環(huán)境監(jiān)測設施或者環(huán)境保護與治理恢復設施，情節(jié)嚴重的”，可以通過司法解釋的形式明確其符合《刑法》第277條“妨害公務罪”的入罪標準，以此來保障礦產(chǎn)資源開發(fā)中相關執(zhí)法活動的順利進行。
3.3相關輔助行為應依法追責
追究相關輔助行為人的刑事責任也是有效分配風險的基本手段，可以克服傳統(tǒng)刑法注重對直接責任人刑事制裁、忽視相關輔助性間接責任者的弊端。通過強調對明知型或疏忽型的服務商、輔助人、工具提供者進行制裁的確定性并注意制裁力度的合理把握，可以對礦產(chǎn)資源開發(fā)中相關輔助行為人產(chǎn)生威懾作用，并強化輔助行為人對直接的公害風險制造者的變相監(jiān)督，進而科學地分配礦產(chǎn)資源開發(fā)中的公害風險。我國在依法嚴格懲治生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪問題時，對于明知他人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，而為生產(chǎn)銷售者在資金、證明、場所、運輸、存儲、技術、廣告等方面提供幫助支持的行為人，可以以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的共犯論處。
此外，2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》針對日益嚴重的網(wǎng)絡犯罪，采取了輔助行為獨立入罪的基本立場[15]。《刑法修正案(九)》規(guī)定，對于明知他人實施網(wǎng)絡犯罪活動而“拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務的網(wǎng)絡服務提供者”、“準備或為他人準備實施網(wǎng)絡違法犯罪活動創(chuàng)造便利條件的行為人”、“幫助網(wǎng)絡犯罪人提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡儲存及通訊傳輸?shù)男袨槿?rdquo;，應當依法追究其刑事責任。借鑒上述立法及司法解釋，立法者或最高司法機關應當通過刑法修改或出臺司法解釋的方式將相關礦產(chǎn)資源開發(fā)公害風險的輔助行為依法追究其刑事責任。
具體而言，在參與礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中，對于明知或應當知道開發(fā)者或采礦人具有破壞生態(tài)環(huán)境的公害行為且拒不履行恢復治理義務的，仍然“為開發(fā)者提供資金幫助、賬號、證明文件甚至是許可證件的;為開發(fā)者提供生產(chǎn)經(jīng)營場所、設備的;為開發(fā)者提供運輸、倉儲便利條件的;為開發(fā)者提供生產(chǎn)技術、材料或輔料的”，應當以共犯論處并追究相應的刑事責任。同時，在司法實踐中應遵循立法目的，準確把握共犯行為的適用標準。
3.4刑罰應適度輕緩
當然，在強調針對礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題應嚴密刑事法網(wǎng)的同時，我們還應當注重刑罰配置的科學化。刑罰配置科學化倡導寬嚴相濟刑事政策，在治理破壞環(huán)境資源犯罪時針對不同犯罪主體、不同情節(jié)不應只強調刑罰的嚴苛性，同時也應推動刑罰的輕緩化與適度性，重視罰金刑與禁止令等非監(jiān)禁性刑罰措施的科學應用。簡言之，對于直接的礦產(chǎn)資源開發(fā)者所引發(fā)的公害風險，應當將之獨立入罪，并考慮到其對生態(tài)環(huán)境的破壞程度，考慮其在恢復治理過程中的態(tài)度與意愿以及事后采取的補救措施，等等，依法對其定罪量刑。對于礦產(chǎn)資源開發(fā)公害行為的輔助人而言，我們在引入共犯或獨立入罪的同時，還應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，對于確實屬于幫助犯且未獲得超過正常經(jīng)營利益的行為人，可以綜合考慮其他情節(jié)采取輕緩化的刑罰措施;對于適用緩刑或罰金刑不致產(chǎn)生再次危害社會的結果且更有利于行為人復歸社會的，可以判處緩刑或單處罰金，并積極運用禁止令來限制行為人繼續(xù)從事礦產(chǎn)資源開發(fā)中的相關輔助行為。
4結語
以風險分配為線索來觀察當代社會，我們逐步認識到，科技的進步使得人類變革社會生活與改造自然環(huán)境的意愿與能力顯著增強，風險在現(xiàn)代社會中以合法身份存在，成為塑造社會結構過程中強有力的“參與者”。面對不斷涌現(xiàn)的、復雜多樣的風險以及由此衍生出的實害結果，如何最大限度地實現(xiàn)風險預防，這對包括刑法在內的法律制度體系提出了新的挑戰(zhàn)。值得注意的是，目前刑法理論界對于風險社會的理解仍可能具有其片面性，部分學者對風險社會理論的認識往往是受制于刑法學的知識話語結構之間而不能自拔。而作為保障法、事后法，刑法所規(guī)制的乃是社會最不能容忍的危害行為，因此，在積極回應社會風險防控問題時，盲目地將傳統(tǒng)的刑法思維(抽象危險犯)移植到風險社會下將會只有“治標”的表象，難以產(chǎn)生“治本”的效果[16]。可以肯定，在風險社會面前，如何有效預防風險、減弱風險，形成合理的、具有正當性的風險分配格局，這將成為全世界所共同面臨的新課題，更是人類所面臨的全新挑戰(zhàn)。
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