內(nèi)容摘要：行政復議活動在行政過程中的定位是附隨性的，行政復議功能不是行政機關(guān)被設(shè)立的原始目的。因此，行政復議受案范圍應(yīng)當僅僅限于對具體行政行為不服時才可以提起行政復議；對于抽象行政行為不服時只能提起司法審查訴訟不可以提起行政復議。

　　關(guān)鍵詞：行政復議 附隨性 受案范圍 具體行政行為 司法審查訴訟
　　
　　行政復議行為是行政機關(guān)依據(jù)職權(quán)實施的解決行政爭議的行政仲裁行為。在行政活動中，行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政目的而做出行政行為，行政相對人對此行政行為不服，就會產(chǎn)生行政爭議。對于行政爭議的解決方式，可以有爭議雙方當事人溝通協(xié)商、請第三方仲裁、提起行政訴訟等方式。
　　
　　行政復議制度的基礎(chǔ)法理分析
　　
　　（一）行政復議制度創(chuàng)設(shè)原因分析
　　在行政爭議的解決方式里面，雙方當事人溝通協(xié)商解決行政爭議的方式顯然沒有效率，因為雙方立場顯著的差異和雙方?jīng)]有建立起對于協(xié)商結(jié)果公平性的信心，導致此種解決行政爭議的方式實用價值?。槐M管如此，以協(xié)商解決行政爭議的方式在存在于行政機關(guān)和行政相對人深度互信基礎(chǔ)上時，那么這種解決行政爭議的方式在所有解決行政爭議的方式里是消費資源最少的，即最低成本的解決行政爭議方式。
　　以請第三方仲裁解決行政爭議的方式基礎(chǔ)是對于第三方?jīng)Q斷公平的信任和對于第三方專業(yè)知識權(quán)威的信任。請第三方仲裁需要第三方有權(quán)利（即雙方當事人同意提交爭議給第三方進行仲裁）和有能力決斷爭議的是非曲直。對于民事爭議，此種方式是一種理想的可選擇的解決民事爭議的方式；但在行政爭議中，基于行政權(quán)的法定性，居中仲裁行政爭議的第三方所作出的裁決行為對行政機關(guān)并沒有約束力，因為一個居中的第三方機構(gòu)不能夠行使行政權(quán)，其所作的仲裁行為只對行政機關(guān)具有道德的力量。在此種情形下，請第三方居中仲裁的方式并沒有得到社會公眾的信任和實踐的機會。
　　提起行政訴訟解決行政爭議的方式是法定的司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制衡，這種解決行政爭議的方式具有可信任性和可執(zhí)行性，是最適當?shù)慕鉀Q行政爭議的方式。但是，基于行政訴訟的性質(zhì)（行政訴訟制度具有最嚴格性和最公平性的制度構(gòu)造），行政訴訟制度給行政相對人帶來巨大的時間成本（譬如行政訴訟審理期限的巨長）和金錢成本（因此帶來的支付的增加和預期收益的減少），提起行政訴訟來解決行政爭議的方式就成為行政相對人最后的選擇。
　　除了上述的三種解決爭議的一般路徑外，為了實現(xiàn)可信任性和可執(zhí)行性，這個解決行政爭議的主體要具備救濟發(fā)生爭議的行政權(quán)的行政權(quán)；同時，與行政訴訟制度相比較，這種解決行政爭議的程序要具有方便性和低成本性。能夠具備救濟發(fā)生爭議的行政權(quán)的行政權(quán)的主體只能是行政機關(guān)，而且是能夠監(jiān)督管理做出爭議的行政表意行為的行政機關(guān)的行政機關(guān)。為了實現(xiàn)方便性和低成本性，這種解決行政爭議的方式從程序上和時間上要比行政訴訟方式簡單，并且與行政訴訟相比成本低。行政法學術(shù)界和實務(wù)界把這種解決行政爭議的方式定義為行政復議。
　?。ǘ┬姓妥h行政權(quán)的性質(zhì)分析
　　行政復議制度本質(zhì)上是一種解決行政爭議的行政仲裁制度。這種仲裁的功能與履行行政復議職能的行政機關(guān)的被設(shè)立的行政目的無關(guān)；即使沒有行政復議功能，行政機關(guān)也會依其被設(shè)立的目的而存續(xù)下去。轉(zhuǎn)言之，行政復議功能是履行行政復議功能的行政機關(guān)的附隨性功能，所以，并不是任何的行政機關(guān)都有行政復議職能。任何一項行政制度的存在都有其生存價值（即任何一項合理存在的行政制度都是能夠增進社會公共福利和個體福利的）。行政復議制度之所以被合理的創(chuàng)設(shè)出來，就在于行政復議制度解決行政爭議的高效率屬性和低成本屬性，這種制度的優(yōu)勢是行政訴訟制度和溝通協(xié)商制度所無法代替的。如果沒有行政復議制度，在行政活動中產(chǎn)生的行政爭議仍然可以通過具有同種功能的溝通協(xié)商制度和行政訴訟制度解決；只是這些解決行政爭議的方式在可以選擇適用行政復議制度的時候達不到效率和成本的最優(yōu)化。
　　在以社會契約論為基礎(chǔ)的現(xiàn)代的理性的社會構(gòu)成里面，行政權(quán)的產(chǎn)生是起源于社會中的每一個人對自己的限權(quán)和對民意代議機構(gòu)的授權(quán)。只有通過民意代議機構(gòu)制定的憲法和行政法的明確的授權(quán)，行政權(quán)才能產(chǎn)生和存在。上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的命令-服從屬性只有在憲法和行政法明確授權(quán)的情況下才可以產(chǎn)生和存在；沒有天然的上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的管治權(quán)。天然的上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的管治權(quán)（即命令-服從模式）只存在于金字塔型的非民主的集權(quán)的行政體系之中。在這個行政體系中，行政權(quán)權(quán)力的原點來源于金字塔的頂端，行政權(quán)權(quán)力一層一層由上到下被賦予，所以上級行政機關(guān)具有對下級行政機關(guān)天然的管治權(quán)。
　　在民主和理性的社會里，行政權(quán)權(quán)利被民意代議機構(gòu)所創(chuàng)設(shè)；每一行政區(qū)域的民意代議機構(gòu)創(chuàng)設(shè)本地區(qū)的行政權(quán)權(quán)利，為了實現(xiàn)社會公眾利益最大化以及提升行政效率和維護行政統(tǒng)一的需要，需要在中央行政權(quán)和地方性政權(quán)之間確立中央行政權(quán)對地方行政權(quán)的管治權(quán)，這種管治權(quán)不是自然的天生的而是由憲法和中央民意代議機構(gòu)通過的行政法所明確地或者內(nèi)含地規(guī)定的，即上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的管治權(quán)來源于憲法和法律。沒有憲法和法律授權(quán)的時候，不存在上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的管治；只有存在憲法和法律授權(quán)的時候，才存在上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的管治。行政復議屬于一種附隨性質(zhì)的行政權(quán)，其的產(chǎn)生和存在同樣取決于憲法和法律的授權(quán)，沒有憲法和法律的明確的或者內(nèi)含的授權(quán)，不存在上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的行政復議權(quán)。所以，不存在只要是上級行政機關(guān)就有對下級行政機關(guān)作出的行政表意行為進行行政復議的權(quán)利。
　　
　　對行政復議受案范圍的法理分析
　　
　　行政機關(guān)做出的所有的行政行為可以分為三類：行政表意行為、行政事實行為和衍生的行政行為。這三類行政行為都有可能引發(fā)行政爭議，本文從這三類行政行為的界定和是否屬于行政復議受案范圍的角度展開討論框架。
　　（一）行政表意行為
　　1.界定：行政表意行為。行政表意行為是最常見的、主流的行政行為的表現(xiàn)形式。行政主體都是被刻意創(chuàng)設(shè)的，行政主體都具有各自明確的行政目的，為了實現(xiàn)各自的行政目的，行政主體都要進行刻意的行政行為，即行政主體有明確的效果意圖去實施行政行為，這個行政行為的效果意圖的實現(xiàn)就是行政主體的行政目的的實現(xiàn)。

2.判斷：行政表意行為是否屬于行政復議的受案范圍。對于行政表意行為，因為其里面的雙方行政表意行為—即行政合同—是行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政目的而和公民等社會個體之間協(xié)商一致而達成的協(xié)議，所以不存在公民等社會個體對行政合同的不服，故而行政合同不會成為行政復議的對象。但是，如果在行政合同的履行過程中因行政機關(guān)的行為產(chǎn)生爭議時或者行政機關(guān)單方面變更、終止行政合同時，行政機關(guān)履行行政合同的行為或者行政機關(guān)單方面變更、終止行政合同的行為可以成為行政復議的對象，公民等社會個體對此行為不服時可以提起行政復議。對于行政表意行為里面的單方行政表意行為而言（具體行政行為和抽象行政行為），具體行政行為有特定的行政相對人和引發(fā)行政爭議的利益，對具體行政行為提起行政復議是自然的和無異議的。
（二）行政事實行為
　　1.界定：行政事實行為。行政事實行為可以被界定為行政主體為了實現(xiàn)行政目的，在其行政職權(quán)范圍內(nèi)或者在其行政職權(quán)范圍以外，做出的有效果意思的行政行為，但該行為的效果意思并沒有被法律所確認，該行政行為的法律效果由法律直接加以規(guī)定。行政事實行為的最終的效果意思并不是行政主體最初做出行政行為時所欲達到的效果意思，即行政行為主體的最初行為效果意思并沒有實現(xiàn)。行政事實行為是由具有明確效果意思的行政行為轉(zhuǎn)化而來的，即行政事實行為和行政表意行為是同源的。同樣的一個有效果意思的行政行為，如果法律認可了該行政行為的效果意思，那么該行政行為就進入到行政表意行為領(lǐng)域；如果法律沒有認可該行政行為的效果意思，而是直接規(guī)定了行為的法律效果，那么該行政行為就是就進入到行政事實行為領(lǐng)域。
　　2.判斷：行政事實行為是否屬于行政復議受案范圍。對于行政事實行為，行政事實行為存在行政相對人和引發(fā)行政爭議的利益，行政事實行為具有可提起行政復議的性質(zhì)。但是，行政事實行為最初做出的時候都是以行政表意行為的面目出現(xiàn)的，故而對行政事實行為的不服總是以對最初形態(tài)的行政表意行為不服的方式出現(xiàn)的，沒有單列的對行政事實行為提起行政復議的客觀需要和客觀可能。
　?。ㄈ┭苌男姓袨?
　　1.界定：衍生的行政行為。衍生的行政行為可以被界定為行政主體為了實現(xiàn)行政目的，在其行政職權(quán)范圍內(nèi)做出的沒有效果意思的行政行為或者沒有行政相對人的行政行為。在整個行政行為領(lǐng)域，除去了行政表意行為和行政事實行為，剩下的行政行為就屬于衍生的行政行為。衍生的行政行為可以分為兩類：一類是沒有效果意思的衍生的行政行為；一類是沒有行政相對人的衍生的行政行為。前類的沒有效果意思的衍生的行政行為體現(xiàn)了行政模式從管理到服務(wù)的轉(zhuǎn)型，在現(xiàn)代意思自治社會，社會個體為了追求其個人利益的最大化每天都會作決策，完全信息模式下的決策效果當然高于不完全信息模式下的決策效果，社會個體需要透明和完善的決策信息服務(wù)，而行政主體利用行政資源收集了大量的信息，對于這些信息的使用是非排他性的，行政主體使用完這些信息后，不影響社會個體對這些信息的使用效果。為了增強社會公共福利的可行性，行政主體可以公布這些信息，做出信息公告的行政行為，這些行政行為是沒有法律效果意思的行政行為。后者的沒有行政行為人的衍生的行政行為體現(xiàn)了行政服務(wù)的多元性，這種行政行為的做出是為了實現(xiàn)其被設(shè)立的行政目的。
　　2.判斷：衍生的行政行為是否屬于行政復議的受案范圍。而對于衍生的行政行為來說，基于衍生的行政行為的屬性即衍生的行政行為，要么屬于沒有效果意思要么屬于沒有行政相對人的情形，衍生的行政行為不具備可爭議的性質(zhì)，所以衍生的行政行為不是行政復議的受案范圍。
　　
　　完善我國行政復議受案制度的建議
　　
　　我國的行政復議受案范圍包括具體行政行為和部分抽象行政行為（具體規(guī)定見《行政復議法》第六、七條），只是對于具體行政行為可以單獨提起行政復議；而對于部分抽象行政行為只能同依據(jù)此抽象行政行為做出的具體行政行為一起提起行政復議。這種規(guī)定違背了行政復議在行政過程中的功能定位，基于這種先天性的制度內(nèi)缺陷，使法定的此部分的行政復議功能并沒有在實踐中得到體現(xiàn)。所以，從行政復議活動在行政過程中的自然定位出發(fā)，我國應(yīng)實行嚴格的行政復議受案范圍制度，即規(guī)定只受理對于具體行政行為不服的行政復議；對于抽象行政行為不服時，只能提起司法審查而不能提起行政復議。
　　
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