論刑事賠償請求人的舉證責任

　　自1997年提出依法治國的基本方略以來，我國的社會治理模式已實現(xiàn)了從管理向服務、從控權(quán)向授權(quán)治理模式的巨大轉(zhuǎn)變。在此歷史背景下，2010年新修訂的《國家賠償法》更加突出了權(quán)利救濟的功能定位。無論是國家賠償?shù)臍w責原則還是國家賠償?shù)某绦蚝头秶?，都對其進行了更加有利于賠償請求人權(quán)利保護的立法修改。刑事訴訟是國家權(quán)力與公民權(quán)利激烈碰撞與沖突的高發(fā)領域，國家權(quán)力行使更容易侵害公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利乃至生命權(quán)利的結(jié)果。而國家賠償責任在性質(zhì)上究竟是一種公法責任還是私法責任抑或是二者的結(jié)合，可能會造成對刑事賠償舉證責任的分配產(chǎn)生不同的認識。據(jù)此，本文擬從國家賠償責任的性質(zhì)定位入手研究刑事賠償請求人的舉證責任，以資有益于刑事賠償司法實踐。

　　一、舉證責任及關于舉證責任分配的理論基礎

　　舉證責任 也稱證明責任，是指訴訟當事人為了使自己的訴訟主張得到裁判者的支持和確認，所承擔的提供證據(jù)和運用證據(jù)證明自己的主張，以避免對已不利的訴訟后果的責任。古羅馬法時期，就已確立了“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則。在英美證據(jù)法中，舉證責任包括提出證據(jù)責任和說服責任。前者是指當事人就某一事實之存在提供足夠的證據(jù)，以使其主張的事實得以成立，進而獲得對己有利的裁判;后者則是指訴訟的一方當事人為使裁判者信服其提供的全部事實而應承擔的證明責任。在大陸法系，舉證責任通常包括行為意義上的舉證責任和結(jié)果意義上的舉證責任。所謂行為意義上的舉證責任是指將當事人為避免敗訴的風險而負有提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責任，因而行為意義上的舉證責任也稱主觀的舉證責任;結(jié)果意義上的舉證責任也稱客觀的舉證責任，是指案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由主張該事實存在的當事人承擔對其不利后果的責任。

　　舉證責任分配的理論淵源最遠可追溯至古羅馬時代。古羅馬時代關于舉證責任分配的主要遵循兩條規(guī)則：一是原告應負責舉證義務，原告不負舉證義務時，應做出被告勝訴的判決;原告盡其舉證義務時，被告應以反證推翻原告所提出的證據(jù);二是舉證義務存在于主張之人，不存在于否認之人 。當代舉證責任分配理論主要有英美法系的利益衡量說和大陸法系的法律要件分類說。其中，英美法系的利益衡量說以個案為證明責任分配的前提，進行利益衡量需要參考的要素主要有：政策、公平、證據(jù)距離、概然性、經(jīng)驗規(guī)則、誠信原則等等。法律要件分類說主張根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定來分配舉證責任，即按照法條的措辭、構(gòu)造以及適用順序，將法律規(guī)定分為權(quán)利根據(jù)規(guī)定、權(quán)利妨礙規(guī)定、權(quán)利消滅規(guī)定和權(quán)利行使阻止規(guī)定，并以法律規(guī)定的分類為依據(jù)，以法律規(guī)定的原則性與例外性關系及基本規(guī)定和相反規(guī)定的關系為標準分配舉證責任。

　　二、關于國家賠償責任性質(zhì)的探討

　　從表面上看，國家賠償責任的性質(zhì)與刑事賠償舉證責任的分配沒有直接的聯(lián)系和必然的關聯(lián)。然而，由于公法、私法在賦權(quán)規(guī)則方面存在著重大區(qū)別：公法遵循“法無明文規(guī)定即為禁止”的賦權(quán)原則，而私法則遵循著“法無明確禁止即為允許”的賦權(quán)原則。因而，圍繞公法責任與私法責任的追責而產(chǎn)生的舉證責任的分配也必然會表現(xiàn)出較大的差異。如果國家賠償責任是一種公法責任，則意味著追責的過程中，賠償權(quán)力人只需提供公權(quán)力機關行為違法的初步證據(jù)或者表面證據(jù)即可實現(xiàn)關于職權(quán)行為合法性的舉證責任向公權(quán)力機關轉(zhuǎn)移的結(jié)果。換言之，公權(quán)力機關應對其權(quán)力行使的合法性承擔結(jié)果意義上的舉證責任。如果國家賠償責任是一種私法責任，則意味著國家機關與賠償請求人處于同等的法律地位，除法律根據(jù)雙方當事人舉證能力等因素的綜合考量而確定雙方的舉證責任分配外，賠償請求人在一般情況下應當按照民事侵權(quán)舉證責任分配制度的一般規(guī)則進行舉證，不存在對其利益的差別保護問題。需要說明的是，盡管國家賠償法第二十六條在明確“誰主張、誰舉證”的一般舉證責任分配原則的基礎上，又通過舉證責任倒置的方式，將被羈押人在羈押期間死亡或者喪失勞動能力與賠償義務機關的行為是否存在因果關系的舉證責任分配給賠償義務機關承擔責任，但這并不意味著賠償請求權(quán)人對其它賠償要件承擔完全的結(jié)果意義上的舉證責任。在相關法律就訴訟過程中特定事實的舉證責任規(guī)定不明，需要裁判者依法酌定處理之時，裁判者關于國家賠償責任的屬性的主觀認知可能會對舉證責任的分配發(fā)生直接的影響。因而，在研究刑事賠償舉證責任的分配的過程中，討論國家賠償責任的性質(zhì)不僅必要，而且必須。

　　當前，關于國家賠償責任的性質(zhì)大體存在三種說法，即“公法責任說”、“私法責任說”以及折衷說。主張“公法責任說”的論者給出的主要理由有二：一是國家賠償法系規(guī)定有關公權(quán)力致人損害而國家應負賠償責任的法律，而民法系規(guī)定私經(jīng)濟作用的法律，二者截然不同。故國家賠償法與民法之間不構(gòu)成特別法與普通法的關系，其與民法是各自獨立的法律;二是各國憲法都明文規(guī)定了國家賠償責任，以貫徹保護人民權(quán)利的目的。國家賠法既系基于憲法的規(guī)定而制定，則人民依國家賠償法的規(guī)定請求賠償?shù)臋?quán)利，自系公法上的權(quán)利。此與私法關系中的賠償請求權(quán)并不相同。三是國家承擔賠償責任，系以公務員行使公權(quán)力的職務行為違法侵害人民的權(quán)為要件。因此，國家賠償法實具有社會性的傾向，不必拘泥于公法或私法的區(qū)別。

　　本文贊同“公法責任說“，主要理由有三：一是法律具有高度的情境性，脫離特定國家的現(xiàn)行立法研究相關問題盡管可能獲得具有普遍適用性的研究結(jié)論，但也可能因此而損傷結(jié)論的針對性和現(xiàn)實指導性。由于本文的主旨是研究在我國現(xiàn)行立法體制下刑事賠償舉證責任的分配問題，因而本文更關注研究結(jié)論的實踐價值;二是盡管我國1986年制定的《民法通則》第121條規(guī)定，“國家機關和國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應當承擔民事責任”，但2009年出臺的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》關于特殊責任主體的規(guī)定并未包括國家機關及其工作人員，侵權(quán)責任條款亦未涉及國家機關及其國家工作人員侵權(quán)的情形，不應將民法通則的上述規(guī)定以及《侵權(quán)責任法》第五條作為國家賠償責任為特殊民事責任的依據(jù)對待;三是國家賠償責任發(fā)生在國家機關及其工作人員執(zhí)行職務的過程之中，是國家機關及其工作人員履職行為的必然延續(xù)，該履職行為與民事活動行為具有明確的不同。私法責任則是私法主體私法活動的必然延續(xù)，因而將國家賠償責任定位于私法責任不利于實現(xiàn)對賠償請求人實體權(quán)益的保護。

　　三、國家賠償責任的公法定位對刑事賠償請求人舉證責任的影響

　　(一)刑事賠償請求權(quán)人關于賠償義務機關行為違法的舉證責任：行為意義上的舉證責任

　　對裁判者而言，在訴訟的起始階段，任何法律意義上的事實都是不存在的。一般認為，我國國家賠償責任有四項構(gòu)成要件，即主體要件、侵權(quán)行為要件、損害結(jié)果要件以及行為與損害結(jié)果之間的因果關系要件 。刑事賠償請求人作為國家賠償程序的發(fā)起者，必須對上述要件事實負舉證責任，否則裁判可視其主張的事實為不存在。然而，由于國家賠償責任是一種公法責任，國家賠償法所提出的“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配也并非是一種結(jié)果意義上的舉證責任分配。本文認為，在刑事賠償過程中，刑事賠償請求人關于國家機關行為違法的舉證要求是一種行為而非結(jié)果意義上的舉證責任。比如《國家賠償法》第十七條第四項規(guī)定“刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的”受害人有權(quán)取得國家賠償?shù)臋?quán)利，該法第二十六條第二款規(guī)定“被羈押人在羈押期間死亡或者喪失行為能力的，賠償義務機關的行為與被羈押人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關系，賠償義務機關應當提供證據(jù)”?！秶屹r償法》采取違法歸責原則的賠償情形，賠償請求人就賠償義務機關行為違法的舉證責任分配僅要求其對提供初步的證據(jù)即可免除其關于國家機關行為違法的舉證責任。換言之，如果對賠償義務機關行為違法的責任是一種行為意義上的舉證責任，則賠償請求人只需要提供賠償義務機關實施刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待被害人等行為的時間、地點、具體情形，賠償義務機關即應對其不存在上述行為進行舉證。盡管不存在毆打、虐待被害人等情形屬消極事實，但這并不意味著賠償義務機關不能完成舉證責任，其完全可根據(jù)賠償請求人初步舉證中關于其行為違法的時間、地點等通過內(nèi)部監(jiān)控設施同步形成的音像資料進行舉證。質(zhì)言之，賠償請求人就賠償義務機關違法完成初步的舉證后，賠償義務機關則要對其行為之合法性進行結(jié)果意義的舉證。只有如此，才能達到促使公權(quán)力機關依法行使權(quán)力和保障公民權(quán)利的雙重目的。

　　(二)賠償請求人對賠償義務機關行為違法外的其它責任構(gòu)成要件的舉證責任：結(jié)果意義上的舉證責任

　　如前所述，賠償請求人僅對賠償義務機關行為違法承擔行為意義上的舉證責任，除法律另有規(guī)定外，賠償請求人應對下述事項承擔結(jié)果意義上的舉證責任：一是對其具有賠償請求的主體資格承擔舉證責任，即對其是受到賠償義務機關或其工作人員職權(quán)行為侵害的公民、法人或其它組織，受害公民的繼承人、其他具有撫養(yǎng)關系的親屬等;二是對賠償義務機關實施了侵權(quán)行為，如對被害人采取了逮捕措施，其后又決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的證據(jù)等;三是對被害人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵害，以及損害的范圍、程度以及損失的金額等損害事實承擔舉證責任;四是對舉證責任倒置外的賠償義務機關的行為與被害人所受損害具有因果聯(lián)系承擔舉證責任;五是對向賠償義務機關提出過賠償請求進行舉證。上述情形之所以應由賠償請求人承擔，主要理由是：(1)主張事實存在的人必須對事實之存在承擔舉證責任;(2)從搜集證據(jù)的能力以及距離證據(jù)的遠近來看，賠償請求人有能力，也更方便證據(jù)的搜集。

　　四、結(jié)語

　　刑事賠償請求人的舉證責任是一項非常復雜的理論問題，也是一個非常復雜的司法實務問題。本文對國家賠償中的刑事賠償申請人的舉證責任分配問題提出的粗淺的看法，還有很多不足之處，還需要在理論層面和實踐層面進一步研究和檢驗。