三、網(wǎng)絡服務提供者共同侵權連帶責任適用之反思

　　(一)難以適用的“知道”

　　《侵權責任法》第36條第3款將網(wǎng)絡服務提供者“知道”而不為作為承擔侵權責任的主觀過錯要件。美國《第二次侵權法重述》將“知道”解釋為：“明知”(“Know”)，“有理由知道”(“Have Reason to Know”)和“應知”(“Should Know”)三個層次。[8]我國《侵權責任法》第36條所指“知道”究竟是哪個層面的“知道”，立法者沒有任何解釋。侵權責任法草案第一次和第二次審議稿規(guī)定以“明知”作為主觀要件。在起草過程中，有的意見建議將“明知”修改為“知道或者應當知道”，最終又將“明知”修改為“知道”。{5}185立法者之所以糾結于此，源于網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡信息審查義務取舍的猶豫不決?？隙▽彶榱x務就會加重網(wǎng)絡服務提供者的責任，否定審查義務又會在客觀上增加了被侵權人獲得侵權救濟的難度，進而陷入兩難境地，索性采用了這樣一個模糊的概念。學界試圖在理論上厘清這一模糊概念。有學者主張網(wǎng)絡服務提供者主觀認知的過錯，應包括“明知”和“應知”兩種狀態(tài)，前者系“實際知道”……而后者系“推定知道”{10};另有學者主張《侵權責任法》第36條所指的“知道”應當解釋為“明知”，只是針對不同類型的網(wǎng)絡服務提供者和不同的權利保護對象，其“明知”的標準不同而已。{11}還有學者主張在一般情況下，知道規(guī)則的適用范圍限于明知。但是，這并不排斥其在特殊情況下包括應當知道。{4}142-143立法上的模糊與理論上認知的不同，使得主觀過錯認定的難題全部拋給了審判實踐?；蛟S，通過“知道”來揭示網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯本身就是根本行不通的。

　　(二)原告人難以承擔舉證責任

　　就一般的侵權損害賠償責任而言，原告需要就侵權行為、過錯、因果關系、損害后果四個方面負舉證責任。與一般侵權一樣，網(wǎng)絡侵權的受害人也需要就此四個方面負舉證責任，但就被告人的主觀過錯而言，網(wǎng)絡侵權案件中的原告人負有更具挑戰(zhàn)性的舉證責任。

　　被告人實施積極的侵權行為是對受害人現(xiàn)狀的一種不利的改變，因行為的存在，至少被告人的過失可以不證自明，受害人往往無需單獨證明作為侵權人的主觀過錯。在網(wǎng)絡侵權中，網(wǎng)絡服務提供者的行為是消極的對現(xiàn)狀保持不變的不作為，要證明網(wǎng)絡服務提供者有過錯，需要證明兩個環(huán)節(jié)：其一，證明被告知道網(wǎng)絡侵權的事實，其二，證明被告基于故意或過失未及時刪除。前者是后者的前提，前者存在，方有可能存在后者;但有前者，不當然意味著有后者。因為被告人知道網(wǎng)絡侵權的事實時，還存在著被告主觀上積極、客觀上基于多種原因無法刪除的可能。

　　“知道”是一種內心的確信，是一種心理活動。心理活動是看不見摸不著的東西，難以被別人查知，證明難度不言而喻。通常在無法查知被告人的內心確信或者心理活動情況下，原告人可以借助客觀證據(jù)的分析證明被告人的主觀過錯。然而，在網(wǎng)絡侵權案件中，受害人不熟悉網(wǎng)絡服務提供者內部運營方式，且缺乏必要的專業(yè)知識，欲通過捕捉網(wǎng)絡服務提供者網(wǎng)頁上的蛛絲馬跡，并將這種蛛絲馬跡和運行者的主觀聯(lián)系起來，證明其主觀過錯，其難度可想而知。申言之，即便被告的“知道”可以證明，如果被告基于不可抗力或技術上的難題未及時刪除，而不是基于主觀上的故意或過失不作為，則被告的侵權責任不成立，因此，原告在證明了被告主觀心理確信之后，尚需證明被告未及時刪除基于其主觀故意或過失。對于一個非專業(yè)技術人士，證明此點談何容易。

　　(三)損害賠償數(shù)額難以認定

　　就損害賠償數(shù)額的認定，網(wǎng)絡侵權較之現(xiàn)實一般侵權有立法者難以預料的難度。

　　1.依據(jù)《侵權責任法》第36條第3款難以認定損害賠償額。網(wǎng)絡侵權是以信息傳播的方式對知識產(chǎn)權和人格權的侵犯。兩種權利的侵犯均具有損害后果難以計算、難以衡量的特征?，F(xiàn)實侵權如此，以信息傳播方式的網(wǎng)絡侵權更是如此?，F(xiàn)實侵權中，對于人格權侵犯精神損害賠償數(shù)額的認定最高人民法院提出了諸種參考因素：包括侵權人的過錯程度，侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)，侵權行為所造成的后果，侵權人的獲利情況，侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力，受訴法院所在地平均生活水平等[9];而對于知識產(chǎn)權侵權的損害賠償數(shù)額的認定責令原告舉證證明自己的損失，原告無法證明的，按照法定的賠償標準確定。而無論是法定的賠償標準，還是司法解釋確定的認定數(shù)額的參考因素，均為損害賠償額無法確定的一種無奈選擇。

　　網(wǎng)絡侵權較之現(xiàn)實侵權，侵權手段的不同，傳播方式的不同，損害后果必定不同，損害賠償額究竟如何認定，立法者并沒有提出清晰、可操作的方案，但這不是立法者的無能，而是網(wǎng)絡侵權的特殊性決定的。因此，暫且不論《侵權責任法》第36條第3款規(guī)定在網(wǎng)絡服務提供者承擔連帶責任的份量上有何不妥，在損害賠償額的認定上是不具有可操作性的。

　　2.依據(jù)《侵權責任法》第36條第2款難以認定損害賠償額。《侵權責任法》第36條第2款規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者僅對其接到通知后未采取積極有效措施而引起的損害的擴大部分承擔連帶責任，這給審判實踐損害賠償額的認定提出了更大的難題。因未采取措施而擴大的損失在合同違約中可以計算，但在網(wǎng)絡侵權中僅僅是貌似公平的一種說法，根本不具有可操作性。這一規(guī)定無非是將網(wǎng)絡侵權造成的損失以網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未采取措施為時間節(jié)點分為兩部分，前者由網(wǎng)絡侵權人個人承擔，后者由網(wǎng)絡服務提供者與侵權人承擔連帶責任。本款適用的難題不僅僅在于受害人遭受多大損失的認定，更在時間節(jié)點的確定以及受害人遭受損失在時間節(jié)點前后的分布。該款規(guī)定的時間節(jié)點為接到通知后未及時采取措施之時。接到通知后的多長時間視為及時?及時認定的標準如何?立法均未有闡述，司法實踐難以把握;即便是時間節(jié)點依強制性的方法予以認定(如接到通知后的第二天)，認定哪部分損失發(fā)生在節(jié)點之前，哪些損失發(fā)生在節(jié)點之后也是十分困難的事情。

　　通過網(wǎng)上傳播他人隱私照片，受害人遭受的損失與信息傳播范圍成正比這應當是沒有異議的定論，即信息傳播的越廣，給受害人造成的損失越大。如果通過點擊率可以確定多少人獲得此信息，但認定多少人在節(jié)點前獲得此信息，多少人在節(jié)點后獲得此信息，多少人通過查看點擊率可以確定以外的方式獲得此信息，仍然存在無法克服的技術難題。因此，就擴大的損失部分由網(wǎng)絡服務提供者承擔連帶責任根本就是一個偽命題。