二、勞務(wù)派遣中能否約定退回。

　　《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》均規(guī)定了上述可以退回及解除派遣員工的情形。從上述表格可知，用工單位相較于用人單位而言，退回派遣員工的條件相對(duì)寬松。但是，實(shí)務(wù)中，我們會(huì)遇到一個(gè)問(wèn)題。勞務(wù)派遣員工退回的情形，除了法定情形外，用人單位與用工單位能否就退回派遣員工的情形在勞務(wù)派遣協(xié)議進(jìn)行約定。

　　廣義上的勞動(dòng)法屬于經(jīng)濟(jì)法范疇，是區(qū)別于民法。因此，法律規(guī)定用工單位可以退回派遣員工的情形，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為只有法律規(guī)定的特定情形才能退回。且就勞務(wù)派遣員工而言，到哪一用工單位，獲得多少的勞動(dòng)報(bào)酬等均是其勞動(dòng)合同的內(nèi)容之一。如果可以約定退回，就是對(duì)勞務(wù)派遣員工的勞動(dòng)合同內(nèi)容變更。用工單位與用人單位雙方達(dá)成協(xié)議，約定退回，就產(chǎn)生對(duì)勞務(wù)派遣員工勞動(dòng)合同內(nèi)容的變更，不符合合同法的合同相對(duì)性。

　　但是，從一角度而言，《勞務(wù)派遣協(xié)議》其法律性質(zhì)是平等民事主體之間的合同，只要雙方協(xié)商一致，均可以約定相關(guān)條款，當(dāng)然也包含退回條款。

　　基于目前實(shí)務(wù)界對(duì)于《勞務(wù)派遣協(xié)議》是否可以約定退回派遣員工，尚未形成統(tǒng)一定論。因此，從現(xiàn)有法律規(guī)定出發(fā)，如果用人單位與用工單位約定退回派遣員工的額外情形，一般建議用人單位在勞動(dòng)合同中將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者，特別提示存在約定退回的情形，并且逐一將退回的情形進(jìn)行明確，退回再派遣至同類(lèi)崗位視為用人單位用工自主權(quán)的范疇。亦或是，用人單位告知派遣員工派遣屬性，并遵循用人單位合理合法調(diào)崗的原則下，進(jìn)行退回再派遣。

　　三、規(guī)章制度是指用人單位還是用工單位的?

　　由于《勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款規(guī)定“被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。”因此，產(chǎn)生了如果勞務(wù)派遣員工嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度的，用工單位可以退回，用人單位可以解除。

　　在勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動(dòng)關(guān)系與用工關(guān)系存在著分離的情況，而現(xiàn)有的法律又沒(méi)有明確規(guī)定該規(guī)章制度是指哪一主體。勞務(wù)派遣員工在用工單位提供勞動(dòng)，在管理勞務(wù)派遣員工中用工單位承擔(dān)著直接的管理職責(zé)，比如員工的考勤、績(jī)效考核等，用工單位根據(jù)其企業(yè)自身的經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)來(lái)制定更符合勞務(wù)派遣用工的特點(diǎn)，而不宜由用人單位來(lái)制定及考核。但是，作為勞動(dòng)關(guān)系存在的用人單位，其也有管理義務(wù)，只是相較于用工單位而言，其管理的職責(zé)是間接的。如果用人單位與用工單位的規(guī)章制度是相同的，則不會(huì)產(chǎn)生分歧。但是，如果用人單位與用工單位不一致的情況下，則極易產(chǎn)生爭(zhēng)議。筆者建議，用人單位履行規(guī)章制度告知程序，且在勞動(dòng)合同中明確約定，勞務(wù)派遣員工另外應(yīng)當(dāng)遵守用工單位制度，且將用工單位制度對(duì)其予以公示。

　　四、用工單位違法退回，產(chǎn)生的法律效力及處理方式?

　　《勞動(dòng)合同法》第九十二條“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷(xiāo)其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

　　《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三十五條“用工單位違反勞動(dòng)合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責(zé)令改正;情節(jié)嚴(yán)重的，以每位被派遣勞動(dòng)者1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

　　《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十條“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動(dòng)合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。”

　　第二十四條“用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動(dòng)者的，按照勞動(dòng)合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行。”從上述規(guī)定看出，用工單位如果違法退回勞務(wù)派遣員工，則需要承擔(dān)的行政責(zé)任，將面臨處罰。但是，用工單位違法退回面臨處罰之后，勞務(wù)派遣員工如何處置，沒(méi)有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，如果出現(xiàn)該情況，首先明確的是勞務(wù)派遣員工的勞動(dòng)關(guān)系仍舊存續(xù)。勞務(wù)派遣員工應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇繼續(xù)在用工單位工作，要求用工單位與用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任或者選擇退回用人單位，由用人單位另行派遣，同時(shí)要求用工單位與用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。