憲法學(xué)士畢業(yè)論文
長(zhǎng)期以來(lái),中國(guó)法學(xué)界關(guān)于憲法學(xué)研究對(duì)象的界定一直是處于眾說(shuō)紛紜的狀態(tài),它不僅影響了我們對(duì)憲法學(xué)究竟是研究什么問題的這一基本問題的明確,而且還導(dǎo)致了學(xué)理性憲法學(xué)體系的無(wú)法建構(gòu)。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的憲法學(xué)士畢業(yè)論文，供大家參考。
憲法學(xué)士畢業(yè)論文篇一
《 論憲政的實(shí)證評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn) 》
【摘要】憲政的實(shí)證評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)至少涉及到這樣一些基本問題：憲法是否規(guī)定了合理的權(quán)利體系與權(quán)力結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)權(quán)利和權(quán)力的平衡配置;憲法的規(guī)定及其實(shí)施是否保證了法律創(chuàng)制的合法有效性，法律體系是否為政治國(guó)家和市民社會(huì)提供了必要的法律生活模式;國(guó)家權(quán)力能否得到有效的控制;司法是否具有獨(dú)立性，人權(quán)是否獲得切實(shí)的司法保護(hù)。
【關(guān)鍵詞】憲政;評(píng)價(jià);標(biāo)準(zhǔn)
憲政的構(gòu)成要素和憲政的價(jià)值理念是憲政評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)。麥基文指出，迄今為止所有愛好自由的人為之奮斗不息的憲政，“有兩個(gè)相關(guān)的根本要素，它們是對(duì)專斷權(quán)力的法律限制和政府對(duì)被治者全面的政治責(zé)任?！盵1]在他看來(lái)，治理權(quán)和審理權(quán)的適當(dāng)平衡，亦即政府權(quán)力和司法權(quán)力的平衡是憲政的實(shí)質(zhì)。與此相關(guān)聯(lián)，憲政應(yīng)該是由規(guī)范體系、價(jià)值目標(biāo)體系和實(shí)施機(jī)制構(gòu)成的一個(gè)系統(tǒng)過程和結(jié)果狀態(tài)。其中，人權(quán)保障是憲政的價(jià)值目標(biāo)，憲政國(guó)家和法治社會(huì)是憲政的結(jié)果狀態(tài)。由此出發(fā)，憲政的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)至少涉及到這樣一些基本問題：憲法是否實(shí)現(xiàn)了對(duì)權(quán)利和權(quán)力的平衡配置;以此形成的法律體系是否為政治國(guó)家和市民社會(huì)提供了必要的法律生活模式;國(guó)家權(quán)力能否得到有效的控制;人權(quán)是否獲得切實(shí)的法律保障;民主是否在憲法權(quán)威的樹立過程中得到實(shí)現(xiàn)。因而，法治化程度和憲法權(quán)威的高低就成為一個(gè)國(guó)家憲政水準(zhǔn)的客觀標(biāo)志。
一、立憲主義
“憲法的存在被廣泛視為民主制和法治的一個(gè)必須的先決條件”[2]。在美國(guó)的法律傳統(tǒng)中，對(duì)比較崇高意義上的法律的訴求常常立基于立憲主義的政治理念，到19世紀(jì)初，“在美國(guó)的民主制中，法治作為美國(guó)和歐洲的指導(dǎo)性原則的地位已牢固確立，法治的標(biāo)志是人們對(duì)于立憲主義具有信念，認(rèn)為它是被統(tǒng)治者的同意的證明，并相信政府本身受到法律的限制，不得專橫地行使權(quán)力，且個(gè)人被賦予某些不可剝奪的權(quán)利，即使合法組成的政府的行動(dòng)也不得剝奪此類權(quán)利”[3]。憲法闡述了人民同意用于自我約束的基本規(guī)則和價(jià)值觀念，憲法草案一旦經(jīng)過民主程序通過就成為組織國(guó)家機(jī)構(gòu)的藍(lán)圖，成為檢查國(guó)家機(jī)構(gòu)此后任何行動(dòng)是否合法的有效性標(biāo)準(zhǔn)。法治要求憲法確立一個(gè)完善的基本權(quán)利體系，這個(gè)體系應(yīng)該包括個(gè)人自由、作為一個(gè)法律共同體成員所應(yīng)當(dāng)享有的成員權(quán)利、獲得法律救濟(jì)的權(quán)利、機(jī)會(huì)均等地參與意見形成和意志形成過程的法律創(chuàng)制權(quán)利和社會(huì)保障權(quán)利。[4]立法職能能否有效發(fā)揮的核心是選舉權(quán)，必須允許符合法律條件的所有公民參加選舉，“通過選舉產(chǎn)生行使代表身份的立法部門，該部門通過的法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)所有公民在協(xié)調(diào)行事的情況下本可通過的法律，條件是假設(shè)所有的公民實(shí)際上能夠集會(huì)討論所有此類立法問題”。[5]
權(quán)利體系要能夠生成和實(shí)施，只有通過那些作出對(duì)集體有約束力之決定的政治組織才能實(shí)現(xiàn)，政治權(quán)力通過法律形式為權(quán)利體系的確立和實(shí)現(xiàn)提供了可能途徑和基本保障。正是由于政治權(quán)力的作用，法律才具有了形成穩(wěn)定的行為期待的功能。權(quán)力分立是權(quán)利一體保護(hù)的必然要求，權(quán)力分立使民主制度從根本上有別于專制主義。專制主義將人權(quán)分割開來(lái)，使其制度化，這是權(quán)力不分的必然結(jié)果。與此相反，民主制度將人權(quán)的不可分割性上升為原則，這是權(quán)力分開的必然結(jié)果。權(quán)力的分立越徹底，人權(quán)的不可分割性就越有保障。現(xiàn)代國(guó)家內(nèi)部的三大權(quán)力之間的分立，確保了與行政權(quán)分立的立法權(quán)由公民來(lái)行使或在公民的監(jiān)督下行使;通過強(qiáng)制性規(guī)定法官對(duì)于行政權(quán)力與立法權(quán)力的獨(dú)立地位，分權(quán)還確保了公民關(guān)系與法律關(guān)系的有效性。[6]構(gòu)成每一個(gè)政治過程之要害和核心程序也許可以視為特定社會(huì)的價(jià)值模式的制度化表現(xiàn)。西方世界賦予三種支配性價(jià)值的重要性，這就是民主、效率和正義，立法機(jī)構(gòu)旨在實(shí)現(xiàn)民主價(jià)值，行政機(jī)關(guān)以效率作為價(jià)值取向，司法機(jī)關(guān)以正義作為價(jià)值目標(biāo);在現(xiàn)實(shí)中，效率、民主和正義這三種價(jià)值存在著尖銳的沖突，把這種沖突制度化并加以控制的要求從根本上促成了權(quán)力分立的概念。[7]
基于立憲主義基礎(chǔ)之上的法治圖式，體現(xiàn)了自由資本主義的價(jià)值訴求，這種自由主義的法治模式強(qiáng)調(diào)市民社會(huì)與政治國(guó)家的二元對(duì)立，把個(gè)人權(quán)利與政治權(quán)力視為對(duì)立的兩極，它強(qiáng)調(diào)政治權(quán)力的運(yùn)作以不危害個(gè)人權(quán)利和自由為界限。在自由主義模式中，對(duì)司法與行政的嚴(yán)格法律限制導(dǎo)致了經(jīng)典的分權(quán)格局，其前提和目的是對(duì)國(guó)家權(quán)力的任意意志進(jìn)行法律的規(guī)制，以防止其對(duì)公民自治領(lǐng)域的侵犯。政治權(quán)力的分立建立在集體決策的時(shí)間緯度的基礎(chǔ)上，立法者作出取向未來(lái)的對(duì)未來(lái)行動(dòng)者有約束力的決定;而法官對(duì)案件的判決是一種取向于過去的行為，它把主要注意力集中于已經(jīng)物化為現(xiàn)行法律的政治立法者過去的決定;行政部門則處理當(dāng)前出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)問題。
此外，司法權(quán)與立法權(quán)必須嚴(yán)格區(qū)分，這是一個(gè)自由國(guó)家的首要原則。法律應(yīng)當(dāng)由一部分人制定，在立法時(shí)這部分人無(wú)從預(yù)見這些法律對(duì)具體人和事的影響，而在法律制定之后由另一部分人即司法機(jī)構(gòu)實(shí)施，這有利于防止立法者的偏向?qū)舱x完整性的侵損。立法權(quán)能與司法權(quán)能的分立使立法機(jī)構(gòu)進(jìn)行立法和決策時(shí)只能考慮普遍效果和普遍趨勢(shì)，這有利于產(chǎn)生無(wú)偏私的有益的法律。[8]在昂格爾看來(lái)，“為了確保普遍性，行政必須與立法相分離;而為了確保一致性，審判必然與行政相分離。實(shí)際上，這兩個(gè)分離恰恰是法治理想的核心。通過這兩種分離，法律制度被假定為是社會(huì)組織的平衡器”[9]。
二、法律創(chuàng)制的合法有效性
為了將政治決策建立在憲法和法律的基礎(chǔ)上，首先必須要保證法律創(chuàng)制的合法有效性。從法社會(huì)學(xué)視角看，法律創(chuàng)制是社會(huì)對(duì)法的功能的價(jià)值期待現(xiàn)實(shí)化運(yùn)動(dòng)的重要環(huán)節(jié)，是一定國(guó)家社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所內(nèi)含的社會(huì)關(guān)系的應(yīng)有模式和社會(huì)主體的權(quán)利要求轉(zhuǎn)化為國(guó)家意志的過程，是有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)其職權(quán)和法定程序?qū)ι鐣?huì)法權(quán)的認(rèn)知和表述過程，是國(guó)家對(duì)各種沖突和重疊的社會(huì)利益進(jìn)行制度化安排，確定社會(huì)主體權(quán)利義務(wù)范圍界限及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制的過程，也是社會(huì)制度基本骨架的構(gòu)造過程。[10]因之，立法主體必須在理性中把握這種社會(huì)法律秩序的應(yīng)有模式基礎(chǔ)上，對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行安排，并且通過立法技術(shù)的運(yùn)用架構(gòu)起現(xiàn)代社會(huì)的法律框架，以實(shí)現(xiàn)對(duì)政治利益、經(jīng)濟(jì)利益和其他社會(huì)利益的權(quán)威性分配。
而立法機(jī)關(guān)的構(gòu)成、人員組成是社會(huì)利益集團(tuán)利益分配的中介。立法人員對(duì)立法方案選擇與背后的利益集團(tuán)的利益密切相關(guān)。立法程序的公正性和合理性關(guān)系到立法過程、立法活動(dòng)的正當(dāng)性和所創(chuàng)制法律的公正性。立法程序成為任何人主觀任性的羈絆。方便就意味著任性和情緒化，而這又與法律的非個(gè)人性相背離。立法程序恰恰為人們之間的妥協(xié)提供了一個(gè)機(jī)制。法律創(chuàng)制程序機(jī)制的關(guān)鍵在于：要發(fā)揚(yáng)民主、保障人民參與立法活動(dòng)，使立法體現(xiàn)人民的意志;要從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)、合理地規(guī)范社會(huì)關(guān)系。
一言以蔽之，法律創(chuàng)制的合法有效性的基本原則應(yīng)該是立法的合法化、民主化和合理化。關(guān)于立法的合法有效性，哈貝馬斯更看重的是人民作為自我立法者這一個(gè)因素。在他看來(lái)，規(guī)范的有效性和事實(shí)性之間對(duì)立是以國(guó)家形式組織起來(lái)的社會(huì)中固有的一種社會(huì)現(xiàn)象。在人們交往行動(dòng)范圍僅限于一定的地域，而社會(huì)規(guī)范的效力實(shí)行屬人主義原則的小型社會(huì)中，“在基于血緣的受禁忌保護(hù)的建制中，彼此混合的認(rèn)知性期待和規(guī)范性期待凝固成一種與動(dòng)機(jī)和價(jià)值取向相聯(lián)系的信念復(fù)合體。威力強(qiáng)大的建制權(quán)威在行動(dòng)者的社會(huì)生活世界之內(nèi)與他們相遇。在這里，生活世界是從社會(huì)學(xué)觀察者的視角出發(fā)被客體化。生活世界—建制是它的部分之一—是作為一種通過交往行動(dòng)而再生產(chǎn)的彼此交叉的文化傳統(tǒng)、合法秩序和個(gè)人認(rèn)同而出現(xiàn)在人們面前的”[11]。在這樣的社會(huì)共同體中，固定儀式能夠?qū)⑹聦?shí)性和有效性混合起來(lái)，并用事實(shí)的東西保護(hù)了信念復(fù)合體的有效性。但是，“社會(huì)的復(fù)雜性程度越高，最初限于種族中心的視野越寬，生活形式多樣化和生活歷程個(gè)體化的程度就越強(qiáng)，它們使得生活世界的背景信念的重疊或匯聚的區(qū)域越來(lái)越小。隨著其祛巫解魅程度的提高，世俗化的信念復(fù)合體逐漸分崩離析，在分化開來(lái)的諸有效性方面變成具有交往流動(dòng)性之傳承過程的多多少少可隨意提出疑問的內(nèi)容”[12]。
社會(huì)分化的過程必然產(chǎn)生出對(duì)各種社會(huì)任務(wù)、社會(huì)角色和利益立場(chǎng)的多樣化的功能期待，從而使得交往行動(dòng)有可能脫離原來(lái)范圍狹小的社會(huì)整合條件而轉(zhuǎn)向范圍更寬的選擇空間，并在不斷增多的范圍內(nèi)觸發(fā)和產(chǎn)生出以利益導(dǎo)向和個(gè)人成功為取向的目標(biāo)行動(dòng)。這時(shí)，社會(huì)秩序的有效性就面臨著事實(shí)性和有效性之間的分裂，為了解決這一問題法律規(guī)范就成為成熟的規(guī)范秩序的一個(gè)重要組成部分。不過在以國(guó)家形式組織起來(lái)的傳統(tǒng)社會(huì)里，“法律仍然依賴于宗教上升華之神靈的自我授權(quán)力量。比方說(shuō)，在歐洲法律傳統(tǒng)中有一個(gè)著名的法律等級(jí)秩序，根據(jù)這個(gè)等級(jí)秩序，由君主所制定的法律仍然是從屬于由教會(huì)來(lái)執(zhí)行的基督教自然法。這個(gè)等級(jí)秩序的根源，就是事實(shí)性和有效性之間的宗教混合”[13]。
而在一個(gè)更加世俗化的現(xiàn)代社會(huì)里，既不存在信念復(fù)合體也沒有普遍的宗教信念這些原社會(huì)保障，社會(huì)整合的負(fù)擔(dān)就必須越來(lái)越多地推卸給社會(huì)主體間的理解，也就是要他們通過交往行動(dòng)來(lái)協(xié)調(diào)事實(shí)性和有效性的緊張關(guān)系，以形成和維系一定的社會(huì)秩序。但是，現(xiàn)代社會(huì)的行動(dòng) 主體還是面臨著在成功取向和理解取向之間作出選擇，而行為規(guī)范要解決這一問題，其本身必須同時(shí)通過事實(shí)性的強(qiáng)制和合法的有效性，才能使行動(dòng)主體愿意遵守，因而這種行為規(guī)范必須具有能使有效性具有事實(shí)性的權(quán)威力量。這樣的規(guī)范只能是一種權(quán)利體系，“它賦予主觀行動(dòng)自由以客觀法強(qiáng)制。
因?yàn)?，從歷史的角度來(lái)看，也正是主觀的私人權(quán)利—它們劃分出個(gè)人行動(dòng)的合法領(lǐng)域，并因此而適合于對(duì)私人利益的策略性追求—構(gòu)成了現(xiàn)代法的核心”[14]。建立在契約自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利基礎(chǔ)之上資產(chǎn)階級(jí)私法的規(guī)則體系就是這樣一種權(quán)利體系。康德也是從這樣的自然的主觀權(quán)利出發(fā)，認(rèn)為主觀權(quán)利已經(jīng)授權(quán)每個(gè)人用強(qiáng)制力量來(lái)抵抗對(duì)他們的由法律確保的主觀行動(dòng)自由的侵犯，而在國(guó)家壟斷了所有合法強(qiáng)制力之后，強(qiáng)制力不再應(yīng)該由享有權(quán)利的個(gè)人直接使用?！半S著從自然法到實(shí)證法的過渡，這種對(duì)使用強(qiáng)制力的授權(quán)變成為對(duì)提起訴訟的授權(quán)。
同時(shí)，主觀的私人權(quán)利又得到了與之同構(gòu)的抵抗國(guó)家暴力本身的權(quán)利的補(bǔ)充。這種權(quán)利保護(hù)擁有權(quán)利之私人免受國(guó)家機(jī)構(gòu)對(duì)其生命、自由和財(cái)產(chǎn)的非法干預(yù)?！盵15]而在這種法律模式中，國(guó)家對(duì)法律實(shí)施的事實(shí)性與法的制定程序中保障自由商談的合法性之間仍然存在著張力;強(qiáng)制和自由仍然是法律有效性的兩個(gè)重要成分。法律的合法性在于：它提供給每個(gè)人以同等的自由，從而某個(gè)人的意志的自由是可以與每個(gè)人的自由相共存的?！斑@些條件，道德法則本身是滿足的;但是，對(duì)于實(shí)證法的規(guī)則來(lái)說(shuō)，這些條件則必須由政治立法者來(lái)滿足。因此，立法過程在法律系統(tǒng)當(dāng)中構(gòu)成了社會(huì)整合的首要場(chǎng)所。
于是對(duì)立法過程的參與者就產(chǎn)生了這樣的期望，即要求他們走出私的法權(quán)主體角色，以公民的身份采取一個(gè)自由地聯(lián)合起來(lái)的法律共同體成員的視角。在這個(gè)法律共同體中，調(diào)節(jié)共同生活的規(guī)范性原則，要么已經(jīng)由傳統(tǒng)來(lái)保障同意，要么可以根據(jù)規(guī)范地接受的規(guī)則而形成同意。……公民在參與這種結(jié)合所要求的立法過程時(shí)，不能僅僅以取向成功的法律主體身份。
只要政治的參與權(quán)和交往權(quán)對(duì)合法的立法程序來(lái)說(shuō)是構(gòu)成性的，這些主觀的權(quán)利就不應(yīng)該僅僅是按照單個(gè)私法主體的方式來(lái)行使，而相反必須按照取向于理解的行動(dòng)主體之間的理解過程的參與者的態(tài)度來(lái)行使。因此，在現(xiàn)代法—事實(shí)性和有效性之間的張力在其中既得到了強(qiáng)化、又被付諸行為操作—這個(gè)概念中，就已經(jīng)有了盧梭和康德所闡發(fā)的民主思想：一個(gè)由主觀權(quán)利而構(gòu)成的法律秩序的合法性主張，只有通過自由和平等的‘所有人的重合的和聯(lián)合的意志’的社會(huì)整合力量，才能得到兌現(xiàn)?！?/p>
[16]也就是說(shuō)在沒有宗教和自然法的后盾的情況下，只問行動(dòng)合乎法律與否的強(qiáng)制性法律要獲得社會(huì)整合力，法律規(guī)范的承受者就必須同時(shí)作為一個(gè)整體把自己理解為這些規(guī)范的理性創(chuàng)制者;也就是說(shuō)，立法程序能夠保證公民充分行使政治參與權(quán)和交往權(quán)，自由的政治性意見形成和意志形成就能轉(zhuǎn)化為法律意志的形成，如此形成的法律就具有合法性，就能解決法律效力中的有效性和事實(shí)性之間的對(duì)立，而同時(shí)公民也就成為法律共同體的成員，他們服從法律就是服從自己的意志，服從法律的權(quán)威就是服從普遍意志的權(quán)威。進(jìn)而言之，公民角色及其交往行動(dòng)中的團(tuán)結(jié)就成為現(xiàn)代法律的合法有效性基礎(chǔ)。
法律的約束力來(lái)自于法律的實(shí)證性與合法性主張的結(jié)合，兩者之間的張力體現(xiàn)在法律強(qiáng)制和自我立法的理念之間的關(guān)系方面，法律強(qiáng)制可以確保公民對(duì)法律規(guī)則的普遍遵守，自我立法的理念則有助于確認(rèn)法律規(guī)則本身的合法性。而維持在法律有效性向度中的這種張力，又要求對(duì)法律作權(quán)威性運(yùn)用的政治權(quán)力以合法的形式加以組織，于是建立權(quán)力分工、合作和制約機(jī)制就成為憲政法治國(guó)家的核心內(nèi)容。
法和政治力量之間內(nèi)在的聯(lián)系反應(yīng)在主觀權(quán)利的客觀法蘊(yùn)涵中：其一，對(duì)平等的主觀行動(dòng)自由的權(quán)利之保護(hù)預(yù)設(shè)了一個(gè)制裁權(quán)威—一種為獲得對(duì)法律規(guī)范之尊重而運(yùn)用合法暴力手段的組織所具有的制裁權(quán)威;一個(gè)集體要成為一個(gè)法律共同體，必須擁有一個(gè)被授權(quán)代表整體而行動(dòng)的中央權(quán)威，這就涉及到國(guó)家的自我維持問題。其二，個(gè)人受法律保護(hù)的權(quán)利也是一種基本權(quán)利，它們?yōu)橐蠼⒁粋€(gè)進(jìn)行獨(dú)立、公正審判的司法機(jī)構(gòu)提供了理由。
其三，政治上自主立法權(quán)利，也要求在基本權(quán)利中得到具體化，這些基本權(quán)利賦予公民平等參與民主立法過程，而這需要借助于國(guó)家的立法機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)施;簡(jiǎn)言之，“國(guó)家之所以作為制裁權(quán)威、組織權(quán)威和執(zhí)行權(quán)威是必要的，是因?yàn)榉杀仨毐粚?shí)施，……政治權(quán)力只有通過一種以基本權(quán)利形式而建制化的法律代碼，才能發(fā)展起來(lái)”[17]。法治社會(huì)與憲政國(guó)家是密切聯(lián)系在一起的，“現(xiàn)代社會(huì)不僅通過價(jià)值、規(guī)范和理解過程進(jìn)行社會(huì)整合，而且通過市場(chǎng)和以行政方式的運(yùn)用的力量進(jìn)行系統(tǒng)性整合”[18]。因此，憲政國(guó)家既要回應(yīng)社會(huì)的需求，又必須抵制從外部滲透到法律的那種沒有被法律所駕馭的力量的事實(shí)性。所以，諸多整合性力量都必須通過交往行動(dòng)而獲得合法性，并保證采用公法和私法劃分來(lái)保持經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和行政系統(tǒng)的相對(duì)獨(dú)立性，使它們?cè)诜ㄖ蔚能壍郎线\(yùn)行。
三、權(quán)力受法律的控制
憲政意味著個(gè)人必須能夠采用某些程序方法去質(zhì)疑立法、行政和司法機(jī)關(guān)的行動(dòng)是否符合憲法、是否符合保障人權(quán)的宗旨?！耙虼吮仨毥C(jī)制，為公民個(gè)人提供這一選擇：如果立法部門通過法律，必須使公民能夠?qū)υ摲墒欠穹蠎椃ㄌ岢鲑|(zhì)疑;如果行政首腦采取一項(xiàng)行動(dòng)，必須使公民能夠?qū)υ撔袆?dòng)是否合法或符合憲法提出質(zhì)疑;以及如果司法部門采取一項(xiàng)行動(dòng)，必須使公民能夠針對(duì)該行動(dòng)提出上訴;如已向最高級(jí)別的司法部門提出所有上訴，則必須設(shè)有某種機(jī)制，以尋求制定新的法律推翻法院解釋和執(zhí)行的現(xiàn)有法律?！盵19]
憲政意味著社會(huì)生活的統(tǒng)治形式和統(tǒng)治手段是法律，國(guó)家機(jī)關(guān)不僅僅運(yùn)用法律，而且其本身也為法律所支配。[20]控制權(quán)力有多種途徑，但法律程序是控制權(quán)力的最有效的制度機(jī)制。立法程序的制度化和法律化對(duì)于保證立法的科學(xué)化、規(guī)范化，減少或避免立法的隨意性以及保持法律的連續(xù)性、穩(wěn)定性和權(quán)威性，更好地發(fā)揮法律的作用，都具有極其重要的意義。[21]在這里，立法程序的透明度對(duì)保證立法的公正合理性極其重要，“立法部門在辯論期間特別應(yīng)當(dāng)向公眾開放，任何擬議的立法均應(yīng)予以宣布、公布并給予充分的辯論時(shí)間，以便使對(duì)之關(guān)心和可能受其影響的公民發(fā)表意見”[22]。不僅立法程序是控制立法權(quán)力的有效機(jī)制，行政程序同樣是規(guī)范和控制行政程序的關(guān)鍵機(jī)制。
民主原則要求對(duì)日益擴(kuò)大的政府權(quán)力及其活動(dòng)范圍進(jìn)行有力的約束，行政程序就是公民監(jiān)督行政執(zhí)法行為的一種手段。行政程序必須遵循程序法定、程序公開、程序公平、保證效率等原則;司法活動(dòng)的程序化是實(shí)現(xiàn)司法的公正、高效和權(quán)威目標(biāo)的前提。司法活動(dòng)程序性的標(biāo)準(zhǔn)主要由程序的平等性、中立性、終局性等構(gòu)成。司法行為主要是一種按照既定的規(guī)則和程序獨(dú)立進(jìn)行判斷的活動(dòng)，而程序平等性是實(shí)現(xiàn)這種判斷過程、產(chǎn)生公正結(jié)果的必要條件。裁判者的中立要求法官作為裁判的主體在沖突的訴訟各方之間以不偏不倚的立場(chǎng)進(jìn)行裁判，而不受任何其它可能影響公正審判的因素的干擾。司法的終局性意味著在解決爭(zhēng)議的諸多方式中，只有司法裁判是終局的，生效的司法裁判具有既判力。
四、司法獨(dú)立
在普通法系國(guó)家，法院是解釋憲法和法律、裁決糾紛的司法機(jī)關(guān)，是實(shí)現(xiàn)以權(quán)力制約權(quán)力這一法治理念的執(zhí)行者?！耙獙?shí)現(xiàn)法治，就必須有一個(gè)獨(dú)立的司法部門，有權(quán)力對(duì)立法和行政部門的行動(dòng)進(jìn)行司法審查，因?yàn)樗痉ú块T是執(zhí)行兩種確保法治的關(guān)鍵機(jī)制的機(jī)構(gòu)：三權(quán)分立及不同權(quán)力部門之間的制衡”。[23]在普通法系國(guó)家，如果法院解決案件涉及到立法部門通過的法律有違背憲法的嫌疑，涉及到對(duì)行政部門實(shí)行了法律范圍以外的行動(dòng)或錯(cuò)誤地應(yīng)用了法律，法院必須對(duì)此進(jìn)行審查裁決，如果案件涉及到立法和行政部門之間的權(quán)限爭(zhēng)議，法院必須用司法程序解決其爭(zhēng)議。
在哈耶克看來(lái)，如果行政領(lǐng)域未得到專門法院的管轄或規(guī)定，公民實(shí)際上就會(huì)處于專斷的行政裁定的支配之下，要遏制住這種侵蝕法治的趨勢(shì)，建立某種獨(dú)立的法院，由它來(lái)受理所有行政案件的上訴請(qǐng)求就成為一種迫切需要;[24]在他看來(lái)，司法的中立性、參與性、平等性、判斷性和終局性，決定了司法機(jī)關(guān)是最具權(quán)威的解釋主體?！敖忉屖侨魏我?guī)則適用的一個(gè)不可缺少的步驟。警察、檢察官和文職官員在他們工作的每個(gè)階段也都在進(jìn)行解釋……這些解釋與法官解釋的區(qū)別在于，司法解釋具有權(quán)威性品質(zhì)，而其他官員的解釋，盡管通常被接受為有效解釋，但原則上要服從司法審查。”[25]在漢密爾頓看來(lái)，解釋法律仍是法院的責(zé)任，“憲法與法律相較，以憲法為準(zhǔn);人民與其代表相較，以人民的意志為準(zhǔn)”[26]。
從法理上講，對(duì)法律的終極解釋權(quán)應(yīng)該是法官，而不是立法機(jī)關(guān)，因?yàn)椋绻闪⒎C(jī)關(guān)再來(lái)解釋法律，就變成了制定法律和適用法律兩種權(quán)力的合二為一，缺少應(yīng)有的相互制約。因?yàn)閼椃ㄊ侨嗣褚庵镜闹苯芋w現(xiàn)，所以憲法的權(quán)威高于議會(huì)及其立法的權(quán)威，“最高立法機(jī)構(gòu)是從憲法中獲得其權(quán)力和權(quán)威的，所以它不能超越憲法所設(shè)定的范圍，因?yàn)樗绻綉椃ㄋO(shè)定的權(quán)限，那么它就必定摧毀它自己的基礎(chǔ)”[27]。因此，獨(dú)立的司法部門對(duì)確保社會(huì)的每一成員包括國(guó)家機(jī)關(guān)及其官員都奉行法治至關(guān)重要。為了保證司法部門的真正獨(dú)立，必須設(shè)立法官職業(yè)保障機(jī)制，規(guī)定法官的終身任期，保障法官的薪酬、工作條件和威信，使法官免遭外部壓力。
司法獨(dú)立為司法審查提供了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。憑借司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，市民社會(huì)的成員可以訴諸法院要求法院對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的行為進(jìn)行合憲性審查，因而司法審查成為人權(quán)保障的終極機(jī)制，是市民社會(huì)與政治國(guó)家實(shí)現(xiàn)良性互動(dòng)的權(quán)威憲政機(jī)制。鑒于此，司法獨(dú)立、司法審查的憲政價(jià)值在全球范圍內(nèi)獲得了普遍的認(rèn)同，世界上大多數(shù)國(guó)家建立了司法審查制度，實(shí)現(xiàn)了司法裁判請(qǐng)求權(quán)的憲法化，此后，區(qū)域聯(lián)盟法律、國(guó)際公約規(guī)定了裁判請(qǐng)求權(quán)，將其看作是一項(xiàng)普遍性的國(guó)際人權(quán)，并成為人權(quán)保護(hù)機(jī)制的國(guó)際評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。
于是，司法裁判請(qǐng)求權(quán)的普遍確立及其保障的制度化，為糾紛當(dāng)事人充分利用司法機(jī)制實(shí)現(xiàn)和保護(hù)自己的合法權(quán)益提供了良好的制度基礎(chǔ)，同時(shí)也在全球范圍內(nèi)進(jìn)一步提升了法院的憲政地位，對(duì)民主政治憲法化起到了巨大的推進(jìn)作用。司法裁判請(qǐng)求權(quán)的憲政意義在于它給當(dāng)事人挑戰(zhàn)多數(shù)人意志的正當(dāng)性提供了合法程序，當(dāng)事人可以通過憲法訴訟表達(dá)自己對(duì)法律的評(píng)價(jià)，從而達(dá)到保護(hù)少數(shù)人權(quán)利的目的;司法裁判請(qǐng)求權(quán)的憲政意義還在于它是憲政理念的制度化機(jī)制，裁判請(qǐng)求權(quán)的憲法化與制度化充分滿足了分權(quán)制衡與人權(quán)保障的憲政要求，是建設(shè)憲政國(guó)家、法治社會(huì)的重要途徑。在某種意義上，司法裁判請(qǐng)求權(quán)的范圍體現(xiàn)了一國(guó)的法治水準(zhǔn)，表征著這個(gè)國(guó)家憲政化的程度。
當(dāng)代中國(guó)要實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的戰(zhàn)略目標(biāo)，就必須充分發(fā)揮司法機(jī)制在規(guī)范權(quán)力行使、化解社會(huì)矛盾、有效調(diào)整各類社會(huì)關(guān)系、形成憲政秩序方面的功能。為此，我國(guó)必須借鑒世界通行的做法，用憲法形式確立裁判請(qǐng)求權(quán)，保證任何人在其權(quán)利受到侵害時(shí)可以訴諸法院獲得公正裁判，使司法成為法律糾紛最重要的解決機(jī)制，并通過其權(quán)威性影響促進(jìn)一些糾紛能夠在非訟機(jī)制下獲得較為公正的解決。
總而言之，憲政意味著民主國(guó)家的政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活和社會(huì)生活全方面的法治化，意味著憲法和法律是國(guó)家政治生活和社會(huì)生活的主導(dǎo)模式，任何社會(huì)主體都沒有超越憲法和法律的特權(quán)，都必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，任何違反憲法和法律的行為都將受到法律的懲罰和制裁。
立法機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照國(guó)家的立法規(guī)范和法制監(jiān)督的規(guī)范行使其立法權(quán)和監(jiān)督權(quán);行政機(jī)關(guān)及其公職人員在行使國(guó)家行政管理權(quán)的過程中，嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事，使行政法律規(guī)范所規(guī)定的行政機(jī)關(guān)及其相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化為現(xiàn)有的行為模式，行政法律規(guī)范所要求的應(yīng)有的行政法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為現(xiàn)有的行政法律秩序;司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照法律規(guī)定公正、合法地司法，保證司法的合法性和公正性，保障訴訟當(dāng)事人的合法的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利;公民自覺按照法律規(guī)定的要求自覺守法，依法主張和維護(hù)自己的合法權(quán)益，依法履行法定義務(wù)和承擔(dān)法律責(zé)任，并且能夠積極行使政治權(quán)利，參與國(guó)家權(quán)力的法律和政策的制定過程，以保證其合法性和有效性。同樣，國(guó)際秩序的形成和維護(hù)也必須建立在一定的規(guī)范制度框架之上，必須借助國(guó)際公約，多邊、雙邊國(guó)際條約以及國(guó)際爭(zhēng)端解決機(jī)制來(lái)調(diào)整國(guó)際主體間的互相關(guān)系，確立國(guó)際法的至上權(quán)威，使其成為解決一切國(guó)際沖突、協(xié)調(diào)利益關(guān)系的最權(quán)威的手段和機(jī)制。
【注釋】
[1][美]C.H.麥基文：《憲政古今》，翟小波譯，貴州人民出版社2004年版，第122頁(yè)。
[2][美]巴里·海格：《法治：決策者概念指南》，曼斯菲爾德太平洋事務(wù)中心譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第35頁(yè)。
[3]同注[2]，第18頁(yè)。
[4][德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第149～153頁(yè)。
[5]同注[2]，第49頁(yè)。
[6][法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂：《世界法的三個(gè)挑戰(zhàn)》，法律出版社2001年版，第40頁(yè)。
[7][英]M.J.C維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，三聯(lián)書店1997年版，第332～333頁(yè)。
[8][英]弗里德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》(上卷)，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書店1997年版，第218～219頁(yè)。
[9][美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第51頁(yè)。
[10]劉旺洪主編：《法律效益論》，中國(guó)商業(yè)出版社1997年版，第202～210頁(yè)。
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