經(jīng)濟(jì)法的博士論文
經(jīng)濟(jì)法的博士論文
經(jīng)濟(jì)法的功能在于維護(hù)市場公平競爭秩序,維護(hù)市場主體的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、平等競爭權(quán)和自由交易權(quán),維護(hù)消費(fèi)者和弱勢群體的合法權(quán)益,維護(hù)社會公共利益和社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的經(jīng)濟(jì)法的博士論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!
經(jīng)濟(jì)法的博士論文篇1
淺談我國民間借貸的法律完善
引言
21世紀(jì)以后，我國民間借貸的規(guī)模逐漸擴(kuò)大，影響日益深遠(yuǎn)，在當(dāng)前中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著重要的作用。民間借貸既有積極作用，也有消極作用。一方面，民間借貸的存在和發(fā)展在彌補(bǔ)正規(guī)金融不足的同時也帶動了正規(guī)金融的發(fā)展。而另一方面，我們必須看到民間借貸的存在和發(fā)展在一定程度上削弱了宏觀調(diào)控的力度，并且其風(fēng)險的危害性也大。因此，如何定位我國的民間借貸并采取相應(yīng)的政策措施已經(jīng)成為當(dāng)前亟需解決的問題。本文結(jié)合我國實(shí)際，分析了民間借貸發(fā)生糾紛的形式以及法律規(guī)制中存在的不足，進(jìn)而提出了在市場經(jīng)濟(jì)條件下對民間借貸的規(guī)制建議，以求最大限度地維護(hù)債權(quán)人的債權(quán)和保護(hù)債務(wù)人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
一、我國目前有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定及規(guī)定之間存在的相互沖突(一)目前有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定
目前，在我國的法律體系之中，尚沒有專門規(guī)范民間借貸的法律或是行政法規(guī)，有關(guān)民間借貸的規(guī)定分散在《合同法》和最高人民法院的兩個司法解釋中。
在《合同法》中，借款合同作為一種有名的民事合同被集中地歸入在第12章之中?！逗贤ā返?2章第1條規(guī)定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”第210條規(guī)定：“自然人之間的借貸合同，自貸款人提供貸款時生效”.第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支會利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制利率的規(guī)定”.很明顯，《合同法》對民間借貸合同是采取區(qū)別對待的，主要表現(xiàn)在借款主體和無息推定原則上。民間借貸既然是借貸合同的一種形式，就應(yīng)該準(zhǔn)用金融借貸的有關(guān)規(guī)定，然而實(shí)踐中卻不是如此。
(二)現(xiàn)有民間借貸法律規(guī)定存在相互沖突且協(xié)調(diào)性較差在現(xiàn)有有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定之中，存在著規(guī)定相互沖突的問題，協(xié)調(diào)性較差。比如《意見》第8條的規(guī)定：“借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計(jì)息。借貸雙方對約定的利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照本意見第6條規(guī)定計(jì)息”即由各地人民法院根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況掌握，但最高不超過銀行同類貸款利率的4倍。而根據(jù)《合同法》第211條之規(guī)定，“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息”.即實(shí)行無息推定原則，很明顯，這兩條規(guī)定是互相沖突的?！兑庖姟芬?guī)定是在約定利率不明時按同類貸款計(jì)息，而《合同法》規(guī)定則是不計(jì)息。就涉及到法的效力問題，根據(jù)上位法優(yōu)先的原則，《合同法》應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用;但是《意見》似乎更符合當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)條件的情況，司法實(shí)踐中多以《意見》為準(zhǔn)。這樣的沖突是在法律的實(shí)踐過程中不得不解決的難題。
我國有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定，但民間借貸的實(shí)踐己經(jīng)發(fā)生了太多的變化，原來的規(guī)定早已經(jīng)是捉襟見肘，為了能夠滿足現(xiàn)實(shí)的需要對相應(yīng)的規(guī)定進(jìn)行修改己經(jīng)是當(dāng)務(wù)之急，從長遠(yuǎn)來看應(yīng)該制定《民間借貸法》對民間借貸行為進(jìn)行規(guī)范。
二、當(dāng)前我國民間借貸存在糾紛的主要形式
(一)案例引發(fā)的思考
案例1:本色集團(tuán)是在浙江省東陽市注冊的一家大型企業(yè)集團(tuán)，法人代表吳英，在集團(tuán)下共有本色商貿(mào)有限公司、本色車業(yè)有限公司、本色廣告?zhèn)髅接邢薰?、本色網(wǎng)絡(luò)有限公司、本色概念酒店等數(shù)十家實(shí)業(yè)公司，總資產(chǎn)達(dá)30余億之多，26歲的東陽女子創(chuàng)造了這樣的本色集團(tuán)，不能不說是個神話。吳英更是因?yàn)槎唐诘母挥性?jīng)一度成為媒體關(guān)注的焦點(diǎn)。2007年2月10日吳英因涉嫌非法吸收公眾存款罪而被依法采取強(qiáng)制措施，隨之本色的神話似乎到了終結(jié)的邊緣。隨著本色，集團(tuán)的土崩瓦解人們也漸漸開始思考本色后面并不本色的東西。各種媒體在爭相報(bào)道本色事件的同時，在眾多報(bào)道中，十分相同的是報(bào)道中都提到“非法集資”、“高利貸”、“民間游資”、“非法吸收公眾存款罪”等字眼?？梢娙嗣袼P(guān)心的己經(jīng)不僅僅是事件的表面，而是事件背后的思考。
案例2:孫大午，被列為“全國民營企業(yè)500強(qiáng)”的河北大午集團(tuán)董事長，2003年因涉嫌非法吸收公眾存款罪被逮捕，此案一出，震驚全國。眾多學(xué)者一致認(rèn)為：孫大午的融資行為屬于正常合理的企業(yè)融資行為，該案是個典型的“非法吸收公眾存款罪”擴(kuò)大化的例子。這種擴(kuò)大化的根源，是民間融資的制度困境，以及金融壟斷因?yàn)槊耖g融資行為而產(chǎn)生的危機(jī)。
以上兩個案例都存在同樣的焦點(diǎn)，在民間大量閑置資金的背景下，巨額資金的所有者為了自身利益不斷嘗試為資金尋找出路。除了傳統(tǒng)的投資途徑外是否還有可以拓展的空間，在我國現(xiàn)有的金融體制之下是否存在更加高額的回報(bào)之路，民間借貸長期存在的原因及其與“非法集資”、“高利貸”、“非法吸收公眾存款罪”等的界限等廠這些都是我們不得不思考的問題。
(二)民間借貸合同在現(xiàn)實(shí)中的糾紛
1.合同的名稱
親戚朋友之間的借款，應(yīng)當(dāng)出具什么樣的憑證?生活中最常見的有三種：欠條、收條與借條。雖然只有一字之差，但它們的法律含義則存在著較大的差異。合同名稱雖然不是認(rèn)定合同法律關(guān)系的唯一決定性因素，但它對于法官的判斷無疑是有影響的、欠條和借條都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證明，而收條則不僅僅證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，還能夠作為股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。前者如公司收到股東出資時出具的憑證;后者如賣方收到貨款時出具的憑證。在這兩種情形中，持有收條的一方是無權(quán)要求對方清償收條項(xiàng)下的款項(xiàng)的。持有收條的一方要求出具收條的一方清償收條項(xiàng)下的款項(xiàng)，就必須證明，其所持有的收條表征的是債權(quán)關(guān)系;而并非股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。而要做到這一點(diǎn)，僅僅靠出示一張收條通常是不夠的。收條的持有者在不能出具其他證據(jù)時，便不可避免地面臨著敗訴的風(fēng)險。
欠條和借條雖然都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證明，但它們之間也是存在差別的。借條表明了債權(quán)關(guān)系形成的原因，即因?yàn)榻栀J而形成;欠條則無法從字面上表明債權(quán)關(guān)系形成的原因。債權(quán)失系形成的原因是很多的，借貸只是其中的一種。能否初步認(rèn)定債權(quán)關(guān)系形成的原因，對當(dāng)事人最大的影響是訴訟時效的計(jì)算問題。結(jié)果寫明是借條衣借貸關(guān)系成立的話，則適用的訴訟時效是兩年;如果寫明是欠條，其應(yīng)當(dāng)適用幾年的訴訟時效則應(yīng)當(dāng)依據(jù)欠條形成的原因來確定。
可見民間借貸合同的名稱應(yīng)該是借條，而不是欠條和收條。
2.合同的期限
在民間借貸合同中，容易產(chǎn)生爭議的時間包括兩點(diǎn)：還款時間和欠條書寫時間。還款時間就是債權(quán)人和債務(wù)人約定的應(yīng)當(dāng)歸還本息的時間?，F(xiàn)實(shí)中人們經(jīng)常忽視這項(xiàng)約定，或未作出明確約定。最常見的表述為“一定時間后”還款，如“一年后”還款。“一年后”從字面上來講是一個時間段，而非時間點(diǎn)。借款后兩年、三年或更長時間還款都能夠被理解為“一年后”還款。盡管法律上對此有著一定的解釋規(guī)則，但這種書寫方式畢竟增大了實(shí)現(xiàn)債權(quán)的不確定性。還款時間的不明確，在實(shí)踐中也容易引發(fā)關(guān)于訴訟時效的爭議。因此，在約定還款時間時，最好將其明確到年月日。借條形成時間通常是債務(wù)人書寫欠條的時間。這一時間的約定也應(yīng)當(dāng)具體到年月日。實(shí)踐中，債務(wù)人往往有意或無意地漏寫這一日期，或僅僅書寫年月日的一部分。如債務(wù)人僅寫明八月一日。盡管在書寫借條時這一時間對債權(quán)人債務(wù)人都是明確的，但時過境遷，難免會對借條的形成時間產(chǎn)生爭議。而借條形成時間的不明確則可能導(dǎo)致訴訟時效難以計(jì)算。債權(quán)人可能不得不面對借條是否己經(jīng)超過訴訟時效的法律問題。盡管文書的形成時間有可能通過物證鑒定來確定，但這樣做也并非絕對可靠，而且將增大當(dāng)事人的費(fèi)用支出。
3.合同的主體
民間借貸合同的主體主要是指債務(wù)人的身份問題。有兩點(diǎn)值得注意。首先，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)審查債務(wù)人的身份證件，并要求債務(wù)人當(dāng)面書寫借條。如果債務(wù)人將事先寫好的借條交給債權(quán)人的話，就不排除該借條中債務(wù)人的簽名系由他人代簽的可能。其次，如果借款人同時又是某個公司的法定代表人或負(fù)責(zé)人的話，債權(quán)人一定要明確債務(wù)人是該借款人本人還是其所代表的公司或企業(yè)。在法律上，法定代表人或負(fù)責(zé)人是可以代表公司或企業(yè)從事包括付款在內(nèi)的民事行為的。如果債權(quán)人不對債務(wù)人的身份加以明確的，有可能出現(xiàn)借款人身份混同的情形。直接的后果是，債權(quán)人在日后的訴訟中，將不得不面對公司或企業(yè)與借款人之何的相互推諉，從而為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)帶來麻煩。
三、完善我國民間借貸法律規(guī)制的建議
民間借貸對于吸收社會閑散資金以緩解銀行資金不足的矛盾，以及解決公民之間生活和生產(chǎn)中遇到的臨時性的資金困難等都有重要的作用。因此，應(yīng)盡快完善民間借貸的法律制度，促進(jìn)民間借貸健康發(fā)展。
(一)加快民間借貸立法
針對我國現(xiàn)階段有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定過于零散的問題，結(jié)合民間借貸的特點(diǎn)，制訂一部規(guī)范并能適應(yīng)其發(fā)展的《放貸人條例》。在《放貸人條例》中：
1.應(yīng)當(dāng)對民間借貸的概念、范圍、主體以及利率等方面進(jìn)行具體的規(guī)定，并對民間借貸、借款合同、與民間投資進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，使民間借貸的發(fā)展能夠向著有序、健康的方向發(fā)展。
2.應(yīng)當(dāng)對放貸人的條件、放貸對象、放貸利率在何種范圍波動等做出規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)對民間借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、利率管制、稅務(wù)征收、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確，從而推動民間借貸向規(guī)范化方向發(fā)展。
3.明確民間借貸交易方式、契約要件等問題：a.應(yīng)承認(rèn)口頭合同和書面合同，但更鼓勵和倡導(dǎo)民間借貸主體簽訂正式的書面合同;b.可通過規(guī)定民間借貸合同的主要條款，如主體、標(biāo)的、借貸金額、利率、期限、違約責(zé)任等要素的方式對民間借貸合同的形式進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo);c.應(yīng)明確的、全面的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定利息約定的方式、合法利率的范圍、利率的計(jì)算方法，還應(yīng)嚴(yán)厲禁止將利息計(jì)入本金重復(fù)計(jì)算利息的計(jì)息行為;d.進(jìn)一步詳細(xì)的規(guī)定民間借貸可采取的擔(dān)保方式，并鼓勵對民間融資主體對民間借貸合同進(jìn)行擔(dān)保。
4.《放貸人條例》要明確民間借貸的訴訟時效，以明確其訴訟權(quán)利。
(二)規(guī)范借款合同
《合同法》第210條規(guī)定：“自然人之間借款的自貸款人提供借款時生效。”即民間借貸合同是實(shí)踐合同，不一定采用書面形式。但是鑒于民間借貸隨意性的特點(diǎn)，如果在對方翻臉不認(rèn)賬或者因約定不明發(fā)生借款糾紛時，法院是無法認(rèn)定借款關(guān)系事實(shí)的。例如，在當(dāng)事人對借款期限沒有約定或者約定不明時，借款人何時返還借款，實(shí)踐中有兩種情形容易發(fā)生糾紛：一種是借款人提前還款，另一種是逾期還款。《合同法》第207條規(guī)定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。”這為當(dāng)事人提前還款提供了法律依據(jù)。再比如對是否支付利息約定不明或沒有約定的，《合同法》規(guī)定自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明的視為不支付利息，這顯然對借款人不利，也容易使借貸雙方產(chǎn)生矛盾。總之，為了避免糾紛的出現(xiàn)，確保雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)規(guī)定借貸雙方須簽訂書面協(xié)議，而且協(xié)議應(yīng)載明出借人和借款人的姓名、住址、借款數(shù)額、出借和還款時間、是否支付利息等其他合法內(nèi)容，并妥善保存好證據(jù)，以便糾紛發(fā)生時有據(jù)可查。
(三)規(guī)范借貸用途
合同法中一個重要原則就是守法和公序良俗。任何一個合同行為都要尊重社會公德，不得損害社會公共利益。如果出借人明知借款人是為進(jìn)行賭博、走私、販毒、詐騙等非法活動而將金錢借給別人的，應(yīng)明確規(guī)定其屬于非法借貸。非法借貸的出借人依法不但不能實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，反而要受到民事、行政制裁，嚴(yán)重的應(yīng)追究刑事責(zé)任。
(四)規(guī)范擔(dān)保合同的內(nèi)容以及訂立程序
民間借貸關(guān)系的主要擔(dān)保形式是保證和抵押。當(dāng)借款人無力償還債務(wù)時，由擔(dān)保人代為履行還債義務(wù)，或者要求借款人或第三人提供一定的財(cái)產(chǎn)抵押;當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時，債權(quán)人可以依法變賣抵押物并從中優(yōu)先受償。規(guī)定當(dāng)事人在簽訂擔(dān)保合同時，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
1.擔(dān)保人須具備主體資格。也就是說擔(dān)保人必須是符合法律規(guī)定，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的法人、公民或其他組織。不具備以上能力的不能成為擔(dān)保人。另外，擔(dān)保法對擔(dān)保人主體資格也作了限制性規(guī)定，如國家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)(有法人書面授權(quán)的除外)職能部門不得作為保證人。
2.當(dāng)事人意思表示須真實(shí)。擔(dān)?；顒討?yīng)遵循平等、自愿、公平、誠實(shí)信用原則，采取欺詐、脅迫等手段或惡意串通，違背當(dāng)事人真實(shí)意愿所簽訂的擔(dān)保合同無效。所以，在農(nóng)村很多村民被高利貸者強(qiáng)令作擔(dān)保，有的私人印章被別人拿去作借債擔(dān)保等，都違背了平等、自愿的原則，擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)無效。
3.擔(dān)保財(cái)產(chǎn)必須合法。
擔(dān)保人用財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保，必須對財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)，同時必須是法律不作禁止的財(cái)產(chǎn)。如耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得作為擔(dān)保抵押財(cái)產(chǎn)(但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)，不得單獨(dú)抵押的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)除外)。另外，法律規(guī)定，一些財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，如以車抵押的，應(yīng)到當(dāng)?shù)剀嚬懿块T辦理抵押登記。未辦理抵押物登記的抵押擔(dān)保無效。這一方面內(nèi)容可以比照《中華人民共和國擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定以及司法解釋來制定。
(四)明確規(guī)定民間借貸的訴訟時效
我國《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期為2年，法律另有規(guī)定的除外。”所以，《條例》中應(yīng)明確規(guī)定民間借貸的訴訟時效，否則債權(quán)人一旦怠于行使債權(quán)，超過了訴訟時效，便喪失了自己的勝訴權(quán)，借出的貸款會石沉大海。實(shí)踐中還有一種辦法是，出借人可以在時效屆滿以前采取讓借款人寫出還款計(jì)劃或者催討證明等措施，這樣，就可以引起訴訟時效中斷，從中斷時起，訴訟時效期間重新計(jì)算。另外，民間借貸保證擔(dān)保中，當(dāng)事人往往會忽略了保證期間，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，債權(quán)人必須在主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)主張權(quán)利，否則，保證人免除責(zé)任。所以，在民間借貸保證中，債權(quán)人如果沒約定保證期間的，一定要在主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)主張權(quán)利，否則保證人就免去保證責(zé)任，保證擔(dān)保等于虛設(shè)，這些都應(yīng)在《條例》中明確規(guī)定。
結(jié)論
民間借貸行為由來已久，從產(chǎn)生到現(xiàn)在經(jīng)歷了數(shù)千年的歷史。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使民間借貸從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型轉(zhuǎn)化，突破原有的形式展現(xiàn)出新的特點(diǎn)。無可置疑，民間借貸在民間融資的過程中發(fā)揮了不可忽視的作用。但是由于民間借貸本身所固有的制度缺陷，使其難以突破發(fā)展的瓶頸;再加上國家對其監(jiān)管上的疏漏，在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了“高利貸” “非法集資”等問題。本文意圖通過對民間借貸法律關(guān)系進(jìn)行研究，探索民間借貸發(fā)展的理性之路。民間借貸是個深刻的社會問題，它的規(guī)范涉及法學(xué)、金融學(xué)和倫理學(xué)各方面的協(xié)調(diào)發(fā)展?！睹耖g借貸法》的制定一定會為民間借貸的發(fā)展提供很好的制度環(huán)境，迎來民間借貸與正規(guī)金融的共榮。
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