論戒具是什么的解析與規(guī)制論文
戒具，是指用來(lái)控制監(jiān)獄罪犯的專業(yè)工具。下面是學(xué)習(xí)啦小編帶來(lái)的關(guān)于戒具的解析與規(guī)制論文的內(nèi)容，歡迎閱讀參考!
戒具的解析與規(guī)制論文：《淺談戒具的解析與規(guī)制》
一、戒具的概念
戒具，又稱警戒具，是指用于預(yù)防和制止監(jiān)獄罪犯中某些危險(xiǎn)行為發(fā)生的專門工具。依據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，監(jiān)獄使用的戒具包括手銬、腳鐐、警繩等。
二、戒具使用的法律特征
1.使用戒具，是指監(jiān)獄為了執(zhí)行刑罰，對(duì)管理的相對(duì)人——罪犯，因其不履行其法定義務(wù)，或?qū)ΡO(jiān)獄安全秩序以及他人的人身、財(cái)產(chǎn)安全可能構(gòu)成危害或罪犯本身正處于或?qū)⑻幱谀撤N危害狀態(tài)下，而依法強(qiáng)制采取的一種臨時(shí)性人身約束和限制措施，使用戒具是獄政管理的輔助手段，也體現(xiàn)了刑罰的強(qiáng)制性和暴力性。
2.使用戒具，重在預(yù)防和制止危險(xiǎn)，而不是為了懲罰罪犯，根據(jù)我國(guó)相關(guān)立法規(guī)定，以及從戒具的構(gòu)造和使用來(lái)看，戒具是旨在防御，而不是對(duì)罪犯處罰的刑具?！侗O(jiān)獄法》規(guī)定對(duì)罪犯處罰只有警告、記過(guò)、禁閉三種，明確將使用戒具排除在對(duì)罪犯懲罰的范圍之外，體現(xiàn)了使用戒具的“非處分性”或“非懲罰性”。
3.使用戒具，是國(guó)家賦予監(jiān)獄民警的一項(xiàng)權(quán)力，也是一種依職權(quán)行使的監(jiān)獄管理行為，具有單方意志性、主動(dòng)性的特點(diǎn)。雖然其和治安處罰中使用警械的具體行政行為有相似之處，但其帶有明顯的刑事司法行為性質(zhì)，如罪犯對(duì)其的合法性和合理性有異議，根據(jù)目前的法律規(guī)定，不能訴求司法審查解決。
4.使用戒具，是一種嚴(yán)格羈束行為，法律原則規(guī)定了對(duì)罪犯使用戒具的適用范圍、條件、種類、程序、方法等，監(jiān)獄機(jī)關(guān)和民警沒(méi)有自由選擇的余地，必須嚴(yán)格受法律約束，只能嚴(yán)格依法實(shí)施，但監(jiān)獄對(duì)罪犯適用戒具的種類和期限具有一定自由裁量權(quán)。
5.使用戒具，是一種即時(shí)直接強(qiáng)制措施。是監(jiān)獄人民警察依法執(zhí)行公務(wù)時(shí)，在窮盡其他辦法，但仍不能達(dá)到目的的情況下，為了保障國(guó)家刑罰執(zhí)行權(quán)力的有效運(yùn)轉(zhuǎn)和監(jiān)獄的安全穩(wěn)定，依照國(guó)家法律，對(duì)罪犯人身當(dāng)場(chǎng)采取的一種約束和限制措施。
三、我國(guó)戒具使用中的問(wèn)題
(一)戒具使用的法律性質(zhì)模糊
對(duì)罪犯使用戒具，是刑罰執(zhí)行的一部分，究其法律屬性，眾說(shuō)紛紜，有的基于刑罰執(zhí)行是由法院發(fā)動(dòng)的這一現(xiàn)實(shí)，認(rèn)為刑罰執(zhí)行是一種司法行為，刑罰執(zhí)行權(quán)也隸屬司法權(quán)，這是我國(guó)法律界長(zhǎng)期以來(lái)主流觀點(diǎn);此外，《國(guó)家賠償法》把發(fā)生在監(jiān)獄機(jī)關(guān)的國(guó)家賠償列入刑事賠償，《行政訴訟法》司法解釋也規(guī)定監(jiān)獄行為是授權(quán)刑事司法行為，這也為“司法權(quán)說(shuō)”提供了法律依據(jù)支撐。有的認(rèn)為法院作出判決是司法行為，但執(zhí)行司法判決是行政行為，刑罰執(zhí)行工作的性質(zhì)屬于行政活動(dòng)，具有行政性質(zhì)。還有的認(rèn)為刑罰執(zhí)行權(quán)本質(zhì)屬性是司法權(quán)和行政權(quán)相結(jié)合的強(qiáng)制權(quán)，兼具有司法權(quán)和行政權(quán)兩重屬性，刑罰執(zhí)行行為是一種特殊的“司法行政行為”。
(二)戒具種類的不確定
嚴(yán)格來(lái)講，戒具屬于警械的一種，具體歸為約束性警械范疇。但涉及戒具的種類和范圍，目前各種觀點(diǎn)并不一致。有的認(rèn)為包括統(tǒng)一制式的手銬、腳鐐和警繩，有的認(rèn)為主要包括手銬和腳鐐，1994年頒布的《監(jiān)獄法》對(duì)戒具的種類沒(méi)有作出具體規(guī)定，現(xiàn)在對(duì)戒具的最全面、最權(quán)威的規(guī)定應(yīng)為1982年公安部頒布的《監(jiān)獄、勞改隊(duì)管教工作細(xì)則(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《細(xì)則》)，其55條規(guī)定：戒具包括手銬、腳鐐、警繩，但由《細(xì)則》系原公安部制定，且等級(jí)效力不高，監(jiān)獄在刑罰執(zhí)行工作中一般不援用此法;此外，法律對(duì)戒具規(guī)格、重量、使用方式?jīng)]有明確規(guī)定，既造成了基層民警使用上的困惑，也極可能侵害罪犯利益。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，新型戒具也不斷出現(xiàn)，其種類和性能等方面也有所發(fā)展，如約束衣、塑料手銬、電子鐐銬等，但當(dāng)前的法律法規(guī)并沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定。
(三)法律依據(jù)沖突
首先，使用戒具條件情形不完全一致。在《細(xì)則》56條中，規(guī)定了使用手銬和腳鐐的三個(gè)條件，在《監(jiān)獄法》45條中，規(guī)定了可以使用戒具的四種情形，前法的規(guī)定具體明確，也更有可操作性;后法立法規(guī)格高，但卻有高度的概括性和原則性，如什么是暴力行為、危險(xiǎn)行為以及什么是危險(xiǎn)行為消失都沒(méi)有明確具體內(nèi)容，法律規(guī)定的不詳盡，導(dǎo)致監(jiān)獄民警在很多時(shí)候只能依靠經(jīng)驗(yàn)和習(xí)慣來(lái)判斷罪犯是否符合使用戒具條件，民警的自由裁量權(quán)無(wú)法受到約束，也容易產(chǎn)生濫用權(quán)力的法律責(zé)任。其次，適用時(shí)間期限的條款沖突?！都?xì)則》規(guī)定：使用戒具的時(shí)間，除死刑待執(zhí)行的犯人外，一般為七天，最長(zhǎng)不超過(guò)十五天。而《監(jiān)獄法》并沒(méi)有明確規(guī)定使用戒具的期限，只是將危險(xiǎn)情形消失作為停止使用戒具的條件，使用戒具的期限的長(zhǎng)短完全取決于罪犯的危險(xiǎn)行為是否消失，執(zhí)行期限可以理解為既可低于7天，也可高于15天。《監(jiān)獄法》是部門法律，是新法，《細(xì)則》是部門規(guī)章，是舊法，按照法律位階效力來(lái)說(shuō)，對(duì)戒具的適用時(shí)間期限應(yīng)當(dāng)依照《監(jiān)獄法》的規(guī)定，但在實(shí)踐中，尚被許多人尤其是檢察機(jī)關(guān)詬病質(zhì)疑。
(四)審批使用程序缺損
首先，審批使用程序規(guī)定簡(jiǎn)單?！侗O(jiān)獄法》沒(méi)有對(duì)戒具使用的程序作出規(guī)定，實(shí)際參照《細(xì)則》規(guī)定：即對(duì)犯人使用戒具，必須經(jīng)監(jiān)獄、勞改隊(duì)主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。遇有犯人行兇制止無(wú)效等特殊情況時(shí)，應(yīng)先加戴戒具，然后補(bǔ)報(bào)審批手續(xù)。但綜觀《細(xì)則》規(guī)定的程序，其操作流程、期限、步驟等仍不甚詳盡，難以適應(yīng)當(dāng)前執(zhí)法工作的要求。其次，審批使用重實(shí)體，輕程序。在對(duì)罪犯使用戒具的過(guò)程中，個(gè)別監(jiān)獄民警甚至監(jiān)獄領(lǐng)導(dǎo)存在忽視程序的思維，忽視程序的作用，把程序當(dāng)作可有可無(wú)的東西，或認(rèn)為程序的事可以變通或以后補(bǔ)正。缺乏程序的制約保障，執(zhí)法行為很難公平公正，極可能對(duì)罪犯的權(quán)利帶來(lái)侵害。再次，審批使用缺乏制約。對(duì)罪犯使用戒具的審批，目前缺乏事前制約措施，監(jiān)獄一般通常的做法是：先由監(jiān)區(qū)(或分監(jiān)區(qū))將罪犯違規(guī)事實(shí)和證據(jù)材料上報(bào)到獄政管理科并提出處理建議，再由獄政管理科審核后報(bào)分管副監(jiān)獄長(zhǎng)簽字生效。在審批過(guò)程中，缺乏檢察機(jī)關(guān)和監(jiān)獄紀(jì)檢部門的監(jiān)督和制約，也沒(méi)有作為中立“第三方”部門參與對(duì)事實(shí)的調(diào)查和認(rèn)定，有失公正和公平。
(五)法律救濟(jì)途徑缺損
首先，申訴⑤沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義。罪犯對(duì)被使用戒具不服，可以提出申訴，但是這種申訴沒(méi)有法律依據(jù)，“我國(guó)目前的申訴制度雖然能為罪犯提供法律救濟(jì)，但其并不是正式的法律制度。”現(xiàn)行法律法規(guī)沒(méi)有對(duì)這種申訴的性質(zhì)、范圍、程序、步驟、時(shí)限予以規(guī)定，在使用時(shí)比較混亂，其本質(zhì)只是一種申辯和異議反映，類似于信訪，救濟(jì)的效率不高，對(duì)保護(hù)罪犯權(quán)益沒(méi)有大的意義。其次，復(fù)議權(quán)利無(wú)法行使。目前一般將獄政管理行為視為司法行為，監(jiān)獄非行政機(jī)關(guān)，罪犯也不是適格的行政相對(duì)人，所以，罪犯無(wú)法按照《行政復(fù)議法》提出行政復(fù)議來(lái)予以自我救濟(jì)。再次，排斥法院司法審查。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第一條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。雖然“保護(hù)人是國(guó)家關(guān)心的事項(xiàng)，法律的保護(hù)比個(gè)人的保護(hù)更有力”。但現(xiàn)行法律已明確否認(rèn)罪犯通過(guò)司法訴訟救濟(jì)的可能性。
四、我國(guó)戒具制度規(guī)范與完善的思考
(一)依法增加戒具的種類、明確戒具的適用條件
目前監(jiān)獄所使用的戒具主要有手銬、腳鐐、警繩等，其物理性和約束性較強(qiáng)，使用中容易對(duì)罪犯的人身造成損害，侵害罪犯權(quán)利，建議國(guó)家在修改《監(jiān)獄法》或制定《監(jiān)獄法實(shí)施細(xì)則》時(shí)，可以考慮將對(duì)身體致害性小，如約束帶、電子鐐銬等列入戒具范圍。鑒于我國(guó)戒具的使用范圍和條件規(guī)定比較原則，在實(shí)踐中難以把握和操作的情況，迫切需要對(duì)《監(jiān)獄法》45條的規(guī)定的其他危險(xiǎn)行為概念予以司法解釋，明確使用戒具的范圍和條件，以健全完善民警的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，明確執(zhí)法依據(jù)，確保監(jiān)獄的安全和秩序。
(二)規(guī)范使用程序、制約民警權(quán)力的濫用
為避免監(jiān)獄使用戒具的公權(quán)力的過(guò)度擴(kuò)張和保護(hù)罪犯合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法完善以下使用戒具的程序：(1)啟動(dòng)程序：監(jiān)獄機(jī)關(guān)在刑罰執(zhí)行工作中，為制止罪犯違法行為、防止罪犯危險(xiǎn)行為、避免危害行為發(fā)生或擴(kuò)大的情況下，可以依法使用戒具。除前款規(guī)定的情形外，監(jiān)獄機(jī)關(guān)不得對(duì)罪犯使用戒具。(2)督促催告程序：監(jiān)獄機(jī)關(guān)作出使用戒具決定前，應(yīng)當(dāng)事先督促催告罪犯應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)，停止違法行為，經(jīng)督促催告，罪犯現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性消除的，可以不再使用戒具。(3)陳述和申辯：應(yīng)當(dāng)允許罪犯的陳述和申辯;監(jiān)獄機(jī)關(guān)必須充分聽取罪犯的意見(jiàn)，對(duì)罪犯提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行記錄、復(fù)核;罪犯提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，監(jiān)獄機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納并中止執(zhí)行，不因罪犯的申辯加重對(duì)罪犯的處罰。(4)審批程序：使用戒具前須向監(jiān)獄機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人書面報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)。因情況緊急需當(dāng)場(chǎng)采取強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)在事后立即報(bào)告，并應(yīng)當(dāng)在二十四小時(shí)內(nèi)補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)。(5)執(zhí)行程序：由具有執(zhí)法權(quán)的兩名以上監(jiān)獄民警行使，必須出示執(zhí)法身份證件和據(jù)以執(zhí)行的經(jīng)批準(zhǔn)的法律文書，法律文書必須載明使用戒具的事實(shí)和法律依據(jù)，并制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄，由監(jiān)獄執(zhí)行民警和被執(zhí)行的罪犯簽字確認(rèn)。(6)告知程序：應(yīng)當(dāng)場(chǎng)告知罪犯使用戒具的理由、依據(jù)、救濟(jì)途徑以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。(7)解除程序：使用戒具后，罪犯停止違法行為或現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性消除，以及使用期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)解除戒具。
五、謹(jǐn)慎使用戒具，防止過(guò)度侵害
對(duì)戒具的使用應(yīng)以科學(xué)、合理、有效為緯，確保監(jiān)獄安全和秩序;以依法、適當(dāng)、文明為經(jīng)，保障罪犯人權(quán)，盡可能采取克制和慎重的態(tài)度。具體而言，對(duì)罪犯使用戒具應(yīng)遵循以下幾個(gè)原則：
1.法定原則：按照《立法法》規(guī)定精神，對(duì)罪犯使用戒具的條件和情形必須由法律設(shè)定，應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律來(lái)明確戒具的性質(zhì)，種類和規(guī)格，使用條件、范圍和期限等，以及戒具的審批程序、執(zhí)行程序、解除程序和救濟(jì)程序等。完善嚴(yán)密的法律依據(jù)，可以使監(jiān)獄民警依法正確使用戒具，確保監(jiān)獄安全和秩序、體現(xiàn)刑罰的嚴(yán)肅性，又能防止民警濫用權(quán)力、保障罪犯合法權(quán)益。
2.適當(dāng)原則：對(duì)罪犯存在可以同時(shí)使用強(qiáng)制措施或規(guī)勸說(shuō)服教育的兩種可能性時(shí)，或可能適用數(shù)種不同強(qiáng)度的強(qiáng)制措施時(shí)，監(jiān)獄應(yīng)選用對(duì)罪犯損害最輕的的手段和方法;實(shí)施強(qiáng)制措施可能造成的損害明顯與其追究的目的不相適應(yīng)的，應(yīng)停止使用戒具。
3、比例原則：使用戒具前，應(yīng)當(dāng)對(duì)監(jiān)獄的公共安全利益和罪犯的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行權(quán)衡比較，兩者之間必須合比例或相稱，只有在公共利益大于或等于罪犯?jìng)€(gè)人利益損害時(shí)，而且強(qiáng)制措施手段是必須的，具有不可代替性，才可以使用戒具。
法律論文寫作范文
摘 要 作為一名法律專業(yè)的研究生，由于學(xué)術(shù)研究與實(shí)踐方面的原因，筆者常常要接觸到論文的研究與寫作。事實(shí)上，學(xué)術(shù)論文對(duì)于筆者來(lái)說(shuō)并不陌生，因?yàn)閷W(xué)術(shù)論文寫作可以說(shuō)貫穿于筆者的本科學(xué)習(xí)階段，為筆者本科階段的學(xué)習(xí)的重要組成部分和學(xué)習(xí)方法。進(jìn)而自進(jìn)入研究生階段法律學(xué)習(xí)以來(lái)，筆者對(duì)于學(xué)術(shù)論文寫作的重要性及方法有了更深的體會(huì)。法律論文既屬于學(xué)術(shù)論文的范疇，又具備自己獨(dú)特的屬性。要想寫出一篇優(yōu)質(zhì)的法律論文，不但要具備深厚的法律知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，還要注重文章的規(guī)范性，藝術(shù)性，專業(yè)性，可讀性等方面。寫出一篇好的法律論文，不但能夠幫助作者表明自身的觀點(diǎn)與研究成果，梳理法律知識(shí)，更是對(duì)法律研究工作的記載。因此，法律論文寫作有著重要的理論與實(shí)踐意義。
關(guān)鍵詞 學(xué)術(shù)論文 法律論文 規(guī)范性
一、法律論文是特殊的學(xué)術(shù)論文
學(xué)術(shù)論文是以某個(gè)專業(yè)領(lǐng)域中的學(xué)術(shù)問(wèn)題為中心進(jìn)行研究后，表述科學(xué)研究成果、展示科學(xué)實(shí)踐效果的專業(yè)性文章，是用系統(tǒng)的、專門的語(yǔ)言體系和知識(shí)體系來(lái)討論或研究某種問(wèn)題或研究成果的學(xué)術(shù)性文章，是理論研究成果的表現(xiàn)形式之一 。法律論文是學(xué)術(shù)論文的一種，包含在學(xué)術(shù)論文的范疇之內(nèi)，故而其具有了學(xué)術(shù)論文所具有的重要屬性和特征，即嚴(yán)謹(jǐn)性、創(chuàng)造性、專業(yè)性、權(quán)威性與理論性。筆者作為一名法律專業(yè)的學(xué)生，將以法律論文的寫作為切入點(diǎn)對(duì)學(xué)術(shù)論文寫作進(jìn)行論述，并提出自己的簡(jiǎn)單思考和見(jiàn)解。
法律論文，作為一種獨(dú)立于其他學(xué)術(shù)論文的獨(dú)特論文，較之其他學(xué)術(shù)論文有著更加鮮明的個(gè)性和特點(diǎn)。而法律論文寫作，是在具備一般學(xué)術(shù)論文寫作的普適特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對(duì)某些方面有著更為特殊的要求。
法律依據(jù)其所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系及其表現(xiàn)形式、功能、各個(gè)部分之間的關(guān)系劃分為不同的部門法。法學(xué)又以各部門法為依托，形成不同的二級(jí)學(xué)科。法律論文通常也以不同的部門法進(jìn)行分類。當(dāng)然，除此之外，向下層次，還有其他標(biāo)準(zhǔn)更細(xì)化的分類，這里不再做詳細(xì)介紹。總之，法律論文的主題，必然是與法律、法學(xué)息息相關(guān)。它可以是對(duì)某項(xiàng)法律法規(guī)的深刻剖析，也可以是對(duì)某種社會(huì)現(xiàn)象所涉及到的法律知識(shí)的精彩解讀;它可以相對(duì)獨(dú)立于其他學(xué)科自成體系，如勞動(dòng)法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、婚姻法學(xué)等，也可以與其他學(xué)科相互融合，如網(wǎng)絡(luò)法學(xué)、新聞法學(xué)。然而，無(wú)論以怎樣的形式與主題出現(xiàn)在大眾的視野，一篇優(yōu)秀的法律論文必然有以下特質(zhì) 。
(一)深厚的法律知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)
要想莊稼獲得大豐收，必須要保證種子的優(yōu)良;要想樹木茁壯成長(zhǎng)，必須要保證根系的健康。而一篇文章的根本在于作者意欲表達(dá)的中心思想。無(wú)論是選題、結(jié)構(gòu)，還是論證方法，所有的一切都是為了更好地輔助作者詮釋某一個(gè)法律問(wèn)題或者法律現(xiàn)象。而作者觀點(diǎn)的論述與總結(jié)基本上又都是建立在對(duì)以往法律知識(shí)與案例的理解與心得之上。因此，一篇法律文章是否客觀、完整、有法可依、有理可據(jù)、有論可證，很大程度取決于作者對(duì)于所研究領(lǐng)域的法律問(wèn)題能否熟練地掌握。一個(gè)能寫出優(yōu)秀法律論文的研究者，必然要對(duì)自己所在領(lǐng)域有著全面而深刻的了解，在此基礎(chǔ)上，對(duì)其中的某些問(wèn)題擁有自己獨(dú)到的見(jiàn)解。一個(gè)扎實(shí)的研究者，應(yīng)該以平和的心態(tài)將已有的理論和學(xué)說(shuō)研究不斷深入，要獨(dú)辟蹊徑，但不能為了追求鶴立雞群而刻意偏激;要尊重事實(shí)、尊重法律、結(jié)合實(shí)際案例，真實(shí)客觀完整地將所持觀點(diǎn)，以法律專業(yè)論文的形式呈現(xiàn)出來(lái)。這也恰恰體現(xiàn)了學(xué)術(shù)論文特點(diǎn)中的學(xué)術(shù)性與專業(yè)性。
(二)規(guī)范性與藝術(shù)性
法律論文作為學(xué)術(shù)論文的一種，對(duì)規(guī)范性有著極為嚴(yán)格的要求，比如文章的結(jié)構(gòu)順序、參考文獻(xiàn)的標(biāo)注方法等。一篇法律論文即使觀點(diǎn)再好，內(nèi)容再充實(shí)，如果沒(méi)有規(guī)范的結(jié)構(gòu)，很容易讓人詬病，顯得不專業(yè)。這樣的文章，即使可以憑借著自身的優(yōu)勢(shì)展露鋒芒，也很難經(jīng)得起歲月的洗禮。法律文章的規(guī)范性不單單體現(xiàn)在結(jié)構(gòu)，其他方面如論述方法也有著許多特殊的“講究”。而正是由于法律論文對(duì)規(guī)范性有著如此嚴(yán)格的要求，導(dǎo)致其顯得枯燥。孔子云：“質(zhì)勝文則野，文勝質(zhì)則史。”然而由于法律論文其特殊的性質(zhì)，是無(wú)法像一般文體那樣使用夸張，感嘆等手法增添文章的趣味性。甚至這類手法本身就是法律論文乃至學(xué)術(shù)論文寫作的禁忌。因此，很多人對(duì)于法律論文寫作的枯燥性認(rèn)為理所應(yīng)當(dāng)。其實(shí)不然，法律文章也可以寫得引人入勝，并且很多出自大家之筆的法律論文都讓人讀起來(lái)欲罷不能。那樣的文章往往脈絡(luò)清晰，作為論據(jù)的案例與論點(diǎn)緊密相連，語(yǔ)言功底扎實(shí)。由此可見(jiàn)，法律文章的規(guī)范性與藝術(shù)性并非矛盾。在重視法律論文寫作的規(guī)范性同時(shí)，適當(dāng)考慮讀者的感受，在滿足學(xué)術(shù)論文學(xué)要求和論文寫作目的的基礎(chǔ)上，盡量增加文章的可讀性，也是法律文章寫作的一個(gè)課題。
(三)專業(yè)性
法律論文與其他專業(yè)論文一樣，必須是其所在領(lǐng)域?qū)I(yè)問(wèn)題的反應(yīng)，有其本身的語(yǔ)言體系和對(duì)話系統(tǒng)，通俗而言就是有一定的“門檻”。法律論文的專業(yè)性體現(xiàn)在，其是通過(guò)嚴(yán)謹(jǐn)而規(guī)范的語(yǔ)言體系進(jìn)行解讀和交流的，與社會(huì)中的普法讀物，其受眾應(yīng)該受到一定的限制。法律論文的溝通者之間應(yīng)該有其自成一體的語(yǔ)言系統(tǒng)，即我們通常所說(shuō)的法言法語(yǔ)。這也是法律共同體通用的語(yǔ)言。
二、法律論文寫作的現(xiàn)實(shí)意義
(一)法律從業(yè)者的作業(yè)本
作為一名法律專業(yè)的學(xué)生，無(wú)論將來(lái)是否會(huì)成為一名法律從業(yè)者，法律論文的寫作都有著重大的意義。且不說(shuō)，有些工作的具體內(nèi)容就是與法律論文寫作息息相關(guān)。單單是從自我學(xué)習(xí)與提升的角度，法律論文寫作對(duì)“法律人”也有著極大的幫助。通過(guò)寫作法律論文，作者可以重新將學(xué)到法律知識(shí)分類整理，融會(huì)貫通;在分析案例的過(guò)程中，又將理論與實(shí)際結(jié)合，達(dá)到學(xué)以致用;還可以清晰的發(fā)現(xiàn)自己專業(yè)知識(shí)和邏輯分析上的不足，及時(shí)查漏補(bǔ)缺。這對(duì)于法律從業(yè)人員來(lái)說(shuō)，是一種自我檢驗(yàn)，亦是自我提升的一個(gè)過(guò)程。另一方面，在實(shí)踐中，法律從業(yè)者的工作在很大程度上是通過(guò)各種各樣的法律文書表現(xiàn)的。而精煉地道的法律文書寫作能力不能奢望一蹴而就，要以大量的法律論文的寫作為基礎(chǔ)進(jìn)行大強(qiáng)度的訓(xùn)練和反復(fù)的斟酌修改。法律論文和法律文書雖然在功能、用途、規(guī)范性要求以及讀者群體等方面存在很大的差別，但是其在思維邏輯、思考方式和論證方法上是相通的。所以有良好的法律論文寫作的方法和習(xí)慣，對(duì)實(shí)務(wù)工作中法律文書的寫作大有裨益。 (二)法治社會(huì)的教科書
法治是當(dāng)今社會(huì)發(fā)展追求的目標(biāo)之一，是現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志之一，法律的普及是每一位法律工作者的責(zé)任和理想。黨的十八屆四中全會(huì)后發(fā)布的《決定》中明確提出：全面推進(jìn)依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。這一重大決策和戰(zhàn)略部署明確了法治社會(huì)建設(shè)的方向。全會(huì)中著重強(qiáng)調(diào)要“增強(qiáng)全民法治觀念，推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)”。 事實(shí)上，于法律工作者而言，法治得以實(shí)現(xiàn)的根本在于將書本中的法律知識(shí)和書齋中的理論，應(yīng)用于法律實(shí)踐中，使現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題得以切實(shí)解決，捍衛(wèi)法律賦予公民的權(quán)利，提高社會(huì)民眾的法律意識(shí)。只有從立法者、執(zhí)法者、法律監(jiān)督者、普通群眾等各個(gè)角度共同推進(jìn)依法治國(guó)的理念，從各個(gè)方面對(duì)該理念進(jìn)行踐行，才能真正實(shí)施依法治國(guó)的宏偉目標(biāo)。
此外，當(dāng)今社會(huì)的信息傳播速度達(dá)到了足以讓人瞠目結(jié)舌的程度，在這個(gè)訊息紛飛、信息爆炸的時(shí)代，書籍、期刊、網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)、電視等多種媒體都是可以被用來(lái)傳播法律知識(shí)，弘揚(yáng)社會(huì)主義法治理念意識(shí)，宣揚(yáng)依法治國(guó)思想的重要途徑。但不可否認(rèn)的是對(duì)法律知識(shí)的解讀，對(duì)法律案件的分析，還要依靠更具專業(yè)知識(shí)的法律從業(yè)者。因此，他們所撰寫的法律論文，剖析了很多法制與社會(huì)問(wèn)題相結(jié)合中存在的不契合現(xiàn)象，給法官、律師甚至是普通民眾提供了具體適用的方向，尤其是專家論證意見(jiàn)、專家輔助人等制度的確立，為法律學(xué)者聲音的傳達(dá)提供了機(jī)會(huì)。
法律論文的專業(yè)性縮小了其受眾的范圍，但其并不是困于書齋與社會(huì)脫節(jié)的。法律論文反映的思想和主題，會(huì)通過(guò)法官的裁判、律師的辯論、立法者制定的法律以及法律生活中各種文書的表述體現(xiàn)出來(lái)。法律論文會(huì)通過(guò)其讀者內(nèi)化成其觀點(diǎn)和素養(yǎng)，再通過(guò)其實(shí)際的實(shí)務(wù)行為影響每個(gè)案件的當(dāng)事人和整個(gè)社會(huì)的法治觀念和權(quán)利意識(shí)的樣態(tài)。
(三)法學(xué)史上的里程碑
縱觀一項(xiàng)學(xué)科的發(fā)展都是需要一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，而非一蹴而就。法學(xué)作為一項(xiàng)法律、法律現(xiàn)象及其規(guī)律性為研究?jī)?nèi)容的科學(xué)，其本身的發(fā)展需要各種社會(huì)因素的相互作用和配合。法學(xué)的研究目標(biāo)和方向是緊緊圍繞法律問(wèn)題而展開的，是以該問(wèn)題所涉及的法律知識(shí)和理論體系為基礎(chǔ)的。事實(shí)上，法律論文的形式和類型也間接的反射著法學(xué)理論和法律實(shí)務(wù)所發(fā)展的不同層次和側(cè)面，有的學(xué)者通過(guò)法律論文預(yù)測(cè)著法學(xué)理論發(fā)展的前沿和方向，有的學(xué)者通過(guò)法律論文剖析社會(huì)現(xiàn)實(shí)中存在的問(wèn)題并在現(xiàn)有的框架內(nèi)提出解決方法，有的學(xué)者通過(guò)法律論文發(fā)現(xiàn)法律中存在的漏洞和不足為其完善提供思路 ?？傊烧撐闹杏兄渌幧鐣?huì)時(shí)代的烙印，尤其是法治發(fā)展進(jìn)程的痕跡。通過(guò)有關(guān)某個(gè)問(wèn)題的論文的梳理，就可以很快明晰該問(wèn)題在不同背景下發(fā)展的脈絡(luò)，法律論文亦是如此。從小的方面來(lái)說(shuō)，就一個(gè)學(xué)者前后所著文章的研讀，能夠很快明了該學(xué)者學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的變化。
法律論文記錄了法律工作者對(duì)法學(xué)研究的過(guò)程，見(jiàn)證了一個(gè)又一個(gè)理論被推翻，一個(gè)又一個(gè)理論被確立。事實(shí)上，每一篇法律論文記載了社會(huì)在不同時(shí)間點(diǎn)所反映出的法律問(wèn)題，當(dāng)下的法律制度所暴露出的制度缺陷，法律工作者的觀點(diǎn)和見(jiàn)解。法律論文記錄了學(xué)者間的爭(zhēng)論、思考、法律制度的興衰變更，是法學(xué)史上的里程碑。法律學(xué)者們以其特有的時(shí)代責(zé)任感和敏感性，通過(guò)專業(yè)的法律論文，勾勒著一個(gè)社會(huì)法治進(jìn)程的脈絡(luò)和圖景。
三、法律論文寫作存在的問(wèn)題及解決方案
較之一般的論文寫作，法律論文的寫作形式上大致也包含以下幾個(gè)基本部分：論文題目、中英文摘要、目錄、前言或緒論、正文、結(jié)語(yǔ)或結(jié)論、注釋、參考文獻(xiàn)、致謝等方面 。有些可能會(huì)有更高的要求。法律論文寫作像其他論文寫作一樣經(jīng)歷了從選題選材，以至最終定稿的過(guò)程。而每一環(huán)節(jié)都有可能出現(xiàn)不同的問(wèn)題。作為一名法律專業(yè)的學(xué)生，筆者將結(jié)合自身，談?wù)勛约旱目捶ā?/p>
筆者剛剛接觸法律論文寫作，就遇到了不少問(wèn)題。首先由于學(xué)習(xí)法律知識(shí)的時(shí)間尚短，加之缺乏經(jīng)驗(yàn)。很難寫出深刻的見(jiàn)解。其次，筆者在材料的選擇與論述方面遇到了障礙。所以每次寫作前的資料準(zhǔn)備，筆者都要付出更多的努力，有時(shí)可以說(shuō)是重新學(xué)習(xí)一遍。通過(guò)本科階段的學(xué)習(xí)，奠定了一定學(xué)術(shù)論文寫作基礎(chǔ)，加之不斷努力，這些困難筆者大多通過(guò)努力順利克服。但是，這些論文大多是老師確立好題目的，相當(dāng)于“命題作文”并不需要自己思考寫作的中心和方向。事實(shí)上，在遇到第一個(gè)需要自己獨(dú)立完成選題的法律論文時(shí)，真正的問(wèn)題來(lái)了。由于自身法律知識(shí)的限制，缺乏科學(xué)的選題方法，加之由此引發(fā)的不自信，筆者在選題上耗時(shí)許久、猶豫再三。后來(lái)，筆者查閱了許多資料，并且結(jié)合自身情況，加之不斷的練習(xí)，逐漸對(duì)選題駕輕就熟。現(xiàn)談?wù)剬?duì)法律論文選題的幾點(diǎn)心得。
首先，必須明確選題是寫好一篇法律論文的第一步，是法律論文寫作中重中之重。這是因?yàn)?，只有選擇具有研究意義的課題，研究出來(lái)的成果才具有價(jià)值，才會(huì)對(duì)自身和科研有益。反之，即使一篇法律論文文筆再好，邏輯再嚴(yán)密，而在選題上失去了研究意義和價(jià)值，該篇法律論文也是沒(méi)有任何作用和建樹的。事實(shí)證明，所選題目無(wú)論是“補(bǔ)白性選題” 、“開拓性選題” 、“提出問(wèn)題性選題” 、“超越性選題” 、“總結(jié)性選題”等等都是應(yīng)該具有研究意義的，即具有學(xué)術(shù)性和理論性 。此外，所選題目一定要能激起作者的創(chuàng)作愿望。事實(shí)上，作者感興趣的題目，往往也是作者全面熟悉與了解的。這樣的題目更利于作者對(duì)文章的把握。
選題是一篇法律論文的出發(fā)點(diǎn)，在不能明確所選什么樣的題目的情況下，至少心中應(yīng)該明確兩點(diǎn)：
一是，所書寫的法律論文的目的，也即所反映的法律問(wèn)題，該法律問(wèn)題的理論基礎(chǔ)，學(xué)者之間的爭(zhēng)論以及通說(shuō)觀點(diǎn)。
二是，對(duì)該類法律問(wèn)題有自己的觀點(diǎn)和看法，有一定的現(xiàn)實(shí)和理論支撐，能夠做到有理有據(jù)，增加法律論文的可信度。與其他學(xué)術(shù)類論文寫作相同，法律論文在選題時(shí)不可過(guò)大或者過(guò)小。過(guò)大會(huì)顯得文章空洞，都是泛泛之談，而過(guò)小則會(huì)導(dǎo)致內(nèi)容不全，很難對(duì)其進(jìn)行有效展開，無(wú)話可說(shuō)，更何談結(jié)合自己的業(yè)務(wù)專長(zhǎng)而展開細(xì)談。所以選擇題目一定要“力所能及”。這樣方能做到游刃有余，得心應(yīng)手。
其次，在進(jìn)行法律論文的選題時(shí)必須要進(jìn)行大量的文獻(xiàn)資料的查閱。這也是法律論文寫作中作者對(duì)所寫內(nèi)容的素材積累和自己觀點(diǎn)的來(lái)源。查閱資料的最主要的目的在于明確所要書寫的法律問(wèn)題前人已經(jīng)做了哪些研究，有哪些研究成果，該研究問(wèn)題的現(xiàn)狀，研究達(dá)到了一個(gè)怎么樣的程度，還有哪些問(wèn)題沒(méi)有得到有效解決。這些問(wèn)題都需要大量且繁瑣的文獻(xiàn)資料調(diào)查和閱讀工作才能解決，這就需要法律論文的作者要進(jìn)行大量的資料查閱和閱讀，必要時(shí)可以到圖書館查閱相關(guān)文獻(xiàn)，對(duì)相關(guān)的報(bào)刊、期刊目錄索引、專提目錄索引以及按照文獻(xiàn)發(fā)表的年份進(jìn)行系統(tǒng)查找。這一步驟可以直接、快速驗(yàn)證所選題目和文章大綱是否有意義和價(jià)值，如果所寫問(wèn)題已經(jīng)得到前人的解決或者看法觀點(diǎn)早已被提出，如果沒(méi)有新材料、新見(jiàn)解或者新方法，再老生常談顯然意義不大。通常，在查閱相關(guān)資料的同時(shí)也是作者個(gè)人觀點(diǎn)和見(jiàn)解萌生的時(shí)候，一篇好的法律論文寫作必然是踩在巨人的肩膀上攀登的成果。這一點(diǎn)在法律論文書寫中體現(xiàn)的尤為明顯，法律論文的書寫在動(dòng)筆前必須明確研究什么、為什么研究、以及如何對(duì)其進(jìn)行研究，要想回答這些問(wèn)題必須要有一定的理論基礎(chǔ)作為前提，因此閱讀大量的文獻(xiàn)資料是必要且必須的。
最后，一篇成功的法律論文必然是作者進(jìn)行積極思考、嚴(yán)密論證和合理推理的成果展示。在查閱文獻(xiàn)，分類目錄卡，閱讀資料的同時(shí)，作者也在整理自己的寫作思路，腦海中也在進(jìn)行著頭腦風(fēng)暴。此時(shí)，作者應(yīng)充分運(yùn)用并展開自己的思考和想象，對(duì)所取得的數(shù)據(jù)和材料進(jìn)行分析。事實(shí)上，在對(duì)材料處理的過(guò)程中，作者所站在的角度不同，其看問(wèn)題的態(tài)度和觀點(diǎn)也會(huì)隨之而變化。當(dāng)然，法律論文寫作也要求作者必須有所創(chuàng)新并對(duì)問(wèn)題有自己的理解，這就要求作者在選題時(shí)必須注重題目的新穎性和論證思路的創(chuàng)新性，給讀者以眼前一亮之感，這無(wú)疑會(huì)增強(qiáng)文章的可讀性并吸引勾起讀者的閱讀興趣。此外，文章的創(chuàng)新之處并不僅僅要體現(xiàn)在題目上，文章內(nèi)容和觀點(diǎn)上更要注重革新和立意。
四、結(jié)語(yǔ)
綜上，是筆者對(duì)法律論文寫作的一點(diǎn)心得和體會(huì)，當(dāng)然，論文寫作能力不能一朝習(xí)得，這需要不斷地練習(xí)和大量的閱讀方能有所建樹。事實(shí)上，法律論文的寫作體現(xiàn)了法律人特有的思維方式，即法律思維，在對(duì)社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行觀察、分析時(shí)，首先應(yīng)在現(xiàn)行法下對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行合法性的評(píng)價(jià)和思考，以法律規(guī)定上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為角度去觀察、分析社會(huì)問(wèn)題，以各主題之間的關(guān)系作為分析社會(huì)關(guān)系的邏輯線索。與道德思維注重善惡評(píng)價(jià)主觀判斷不同的是，法律思維更加強(qiáng)調(diào)對(duì)是非判斷的精準(zhǔn)性，更加謹(jǐn)慎的對(duì)待道德與情理，運(yùn)用法言法語(yǔ)進(jìn)行思考。當(dāng)然，有時(shí)候，一篇法律論文所涵蓋的內(nèi)容不單是法律問(wèn)題，更多時(shí)候是各個(gè)學(xué)科綜合的問(wèn)題的反射，這就要求作者不單單站在法律人的視角來(lái)思考問(wèn)題，更要多角度思考、分析問(wèn)題，這才能使一篇法律論文更飽滿、論據(jù)也更加充分、邏輯更加嚴(yán)密，才能使之成為一篇優(yōu)秀的法律論文。
注釋：
梁慧星.法學(xué)學(xué)術(shù)論文寫作方法.法律出版社.2006.5.
劉南平.法學(xué)博士論文的“骨髓”和“皮囊”――簡(jiǎn)論我國(guó)法學(xué)研究之流弊.中外法學(xué).2000(1).
王曼.增強(qiáng)全民法治觀念，推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè).
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