摘要：公司合并成為公司規(guī)模擴(kuò)張的重要手段，那么，公司合并程序法律制度設(shè)計(jì)的繁與簡(jiǎn)則關(guān)系到公司合并之效率，因此，簡(jiǎn)易合并程序制度成為大多數(shù)國(guó)家公司合并法律設(shè)計(jì)中不可缺少的制度，該制度簡(jiǎn)化了控股程度比較高的母子公司合并以及大規(guī)模與小規(guī)模公司合并程序，充分體現(xiàn)了法律制度對(duì)效率的追求。
關(guān)鍵詞：簡(jiǎn)易合并 合并程序 控制公司
前言
　　美國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者喬治·斯蒂格勒在《通向壟斷和寡占之路——兼并》的論文開篇就說(shuō)：“～個(gè)企業(yè)通兼并其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的途徑成為巨型企業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)史上一個(gè)突出現(xiàn)象”，“沒(méi)有一個(gè)美國(guó)大公司不是通過(guò)某種程度、某種方式的兼并而成長(zhǎng)起來(lái)的，幾乎沒(méi)有一家大公司主要是靠?jī)?nèi)部擴(kuò)張成長(zhǎng)起來(lái)的。”由此可見，合并是公司的經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張和規(guī)模壯大的主要手段，然而，公司合并程序法律制度的設(shè)計(jì)直接關(guān)系到公司合并的成敗，繁瑣的合并程序可能會(huì)使公司錯(cuò)失商機(jī)，為此，本文對(duì)我國(guó)現(xiàn)行合并程序制度進(jìn)行分析，在借鑒其他國(guó)家地區(qū)法律制度的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)公司合并程序法律制度提出粗淺的看法。
　　一、我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)公司合并程序的制度設(shè)計(jì)
　　公司合并程序是一個(gè)復(fù)雜的程序過(guò)程，因公司合并涉及眾多利益群體，為此，公司合并程序制度的設(shè)計(jì)一方面涉及法律的公平公正，另一方面也涉及到法律的經(jīng)濟(jì)效益，程序制度設(shè)計(jì)過(guò)于簡(jiǎn)單就可能會(huì)使一些群體的法益排除法律之外，有失公正，如果程序制度設(shè)汁過(guò)程過(guò)于繁瑣，就會(huì)出現(xiàn)合并涉時(shí)過(guò)長(zhǎng)不符合效益原則，而被各公司列為擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)規(guī)模的次優(yōu)選擇，從而使該程序規(guī)定不能發(fā)揮其制度設(shè)計(jì)的預(yù)期目標(biāo)，為此，我國(guó)《公司法》規(guī)定公司合并須履行以下程序：
　　一是公司的董事會(huì)擬定合并方案。我國(guó)《公司法》第47條規(guī)定了董事會(huì)有制訂公司合并、分立、解散或變更公司形式方案的職責(zé)，也就是說(shuō)，由參與合并的公司的董事會(huì)通過(guò)協(xié)商擬定合并方案。合并方案擬定后，董事會(huì)應(yīng)在股東(大)會(huì)召開前向股東發(fā)送召集通知，并將該方案一并發(fā)送于股東，以便股東有充分的時(shí)間提出意見，并決定是否行使股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。
　　二是股東(大)會(huì)對(duì)合并方案做出決議。由于公司合并是導(dǎo)致公司資產(chǎn)重新配置的重大法律行為，直接關(guān)系股東的權(quán)益，所以公司合并的決定權(quán)不在董事會(huì)，而屬于股東(大)會(huì)，依照我國(guó)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司做出公司合并的決議，必須經(jīng)代表2／3以上表決權(quán)的股東通過(guò)，而國(guó)有獨(dú)資公司的合并由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定，其中，重要的國(guó)有獨(dú)資公司合并，應(yīng)當(dāng)由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核后，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)股份有限公司的合并決議必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2，3以上通過(guò)。
　　三是簽訂正式的合并協(xié)議。合并方案經(jīng)股東大會(huì)通過(guò)后，合并各方簽訂合并協(xié)議，合并協(xié)議是公司合并的法律基礎(chǔ)，同時(shí)合并協(xié)議還會(huì)引起資產(chǎn)及股權(quán)在合并各方公司之間的轉(zhuǎn)移，因此，合并協(xié)議不僅有組織合同的特征，還具有債法上的因素。
　　四是編制公司資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單。在公司合并中，被合并公司要編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單，以反映企業(yè)在某一特定時(shí)期的財(cái)務(wù)狀況，并可以了解企業(yè)的規(guī)模，預(yù)測(cè)未來(lái)的財(cái)務(wù)趨勢(shì)。
　　五是通知公告?zhèn)鶛?quán)人。公司合并應(yīng)特別注意保護(hù)債權(quán)人的利益，以避免公司利用合并逃避債務(wù)的行為。因此，我國(guó)《公司法》第174條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)自做出合并決議之日起10曰內(nèi)通知債權(quán)人，并于3O日內(nèi)在報(bào)紙上公告，債權(quán)人自接通知書之日起30內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起45目?jī)?nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保。
　　六是履行合并協(xié)議。公司的股東會(huì)通過(guò)合并決議，并且債權(quán)人沒(méi)有異議的情況下，參與合并的各公司的董事會(huì)應(yīng)按照合并協(xié)議來(lái)履行約定的合并義務(wù)，如果不按約履行，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
　　七是辦理合并登記手續(xù)。公司履行合并協(xié)議后，應(yīng)依法向公司登記機(jī)關(guān)辦理相關(guān)登記，如吸收合并，則存續(xù)公司應(yīng)辦理變更登記，被吸收公司因解散而辦理注銷登記：新設(shè)合并，則新設(shè)立的公司應(yīng)辦理設(shè)立登記，參與合并的各公司都要辦理注銷登記。另外，公司的房屋、土地使用權(quán)、商標(biāo)使用權(quán)等變動(dòng)需要登記的資產(chǎn)，就到有關(guān)部門辦理相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)變動(dòng)登記，同時(shí)，法律、行政法規(guī)或國(guó)務(wù)院決定公司合并、分立必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。
　　由于我們國(guó)家于2008年8月1日開始實(shí)施《反壟斷法》，那么符合一定條件的公司合并還需要經(jīng)過(guò)反壟斷部門的審查程序。
　　二、公司合并程序制度評(píng)價(jià)分析
　　我國(guó)現(xiàn)行《公司法》與1993年《公司法》中合并程序規(guī)定相比較而言，在程序方面進(jìn)行了修改，如取消了異議債權(quán)人當(dāng)然阻止公司合并的規(guī)定，即使公司對(duì)有異議的債權(quán)人不提供相應(yīng)的擔(dān)保或不清償債務(wù)，公司當(dāng)然合并，與此同時(shí)，將1993年公司法規(guī)定對(duì)未接到通知書的債權(quán)人自公告日起90日內(nèi)為債權(quán)人的異議期，改為45日，并且將1993年《公司法》公告3次的要求縮減至一次，這些修正在某種程度上提高了合并的效率，可是對(duì)于那些母子公司合并或控制從屬性比較高的公司合并而言，單純的修改公告日期或減少公告次數(shù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足這類公司合并追求效率的目標(biāo)，如一個(gè)母公司持有子公司的股份達(dá)90％，母公司合并子公司按照正常合并程序來(lái)進(jìn)行合并，如前所述，董事會(huì)制定合并方案，經(jīng)雙方股東大會(huì)討論，如果不經(jīng)過(guò)股東大會(huì)討論則屬于程序不合法，然后公告?zhèn)鶛?quán)人，其所需時(shí)間如下：假如雙方董事會(huì)制定合并方案時(shí)間為2O日，但股東大會(huì)召開的程序時(shí)間是法定的，一般召開股東大會(huì)應(yīng)將會(huì)議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和審議的事項(xiàng)于會(huì)議召開二十日前通知各股東，然后再召開股東大會(huì)，由于合并屬于法定特別決議必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)，假如股東大會(huì)召開時(shí)間為1天，也就是說(shuō)雙方同時(shí)召開股東大會(huì)做決議，最效率的母子公司合并為召開股東大會(huì)需花費(fèi)2l天，然而對(duì)于持股份額達(dá)90％以上的母子公司而言，股東大會(huì)的決議顯然不能夠左右公司合并方案了，這種法律制度的設(shè)計(jì)，在母子公司合并的司法實(shí)踐中，成為“羈絆”，因此，為了體現(xiàn)法律效率一面，許多國(guó)家在公司合并制度上設(shè)計(jì)了特殊合并程序——簡(jiǎn)易合并程序，所謂簡(jiǎn)易合并又稱是略式合并(short-for．mmerger)是指母公司持有子公司的股份達(dá)到一定比例以上時(shí)，如9O％或95％。只需通過(guò)母公司的董事會(huì)決議就可以對(duì)子公司進(jìn)行吸收合并。0簡(jiǎn)易合并程序與一般合并相比較而言，簡(jiǎn)易合并程序省略股東會(huì)決議程序，反而能便利企業(yè)經(jīng)營(yíng)策略之運(yùn)用，節(jié)約合并成本。。然而，我國(guó)《公司法》在2005年修訂時(shí)沒(méi)有將該制度引進(jìn)，對(duì)現(xiàn)行法律制度來(lái)說(shuō)，不能不說(shuō)是一個(gè)缺憾。
三、簡(jiǎn)易合并程序制度借鑒與思考
　　由于簡(jiǎn)易合并程序省略了股東(大)會(huì)的議事程序，符合公司運(yùn)營(yíng)對(duì)效率的追求，因此，一股國(guó)家地區(qū)在法律上對(duì)該制度進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，但各國(guó)的立法經(jīng)濟(jì)環(huán)境不一致，對(duì)簡(jiǎn)易程序適用的主體范圍也有不同的理解，而且即使同一國(guó)家的法律在不同的經(jīng)濟(jì)歷史時(shí)期對(duì)簡(jiǎn)易程序適用的主體范圍也有不同的規(guī)定。
　　美國(guó)1984年《美國(guó)示范公司法》第l1．O4條規(guī)定了簡(jiǎn)易程序，當(dāng)時(shí)是美國(guó)第四次并購(gòu)浪潮，《美國(guó)示范公司法》針對(duì)大規(guī)模公司吸收合并小規(guī)模公司或控制公司吸收合并其高度從屬公司這兩種合并情況規(guī)定了簡(jiǎn)易合并程序，隨后，在修訂的《美國(guó)示范公司法》中進(jìn)一步將簡(jiǎn)易合并適用主體擴(kuò)張，不僅規(guī)定控制公司與由其所持有股份總數(shù)90％以上的從屬公司間得為略式合并，且由其所持有股份總數(shù)90％以上的從屬公司間，亦得由控制公司董事會(huì)決議為略式合并，而不必經(jīng)從屬公司董事會(huì)及股東會(huì)的同意。
　　而且修訂后的《美國(guó)示范公司法》以列舉的方式對(duì)那些對(duì)股東利益影響不大的小規(guī)模合并也適用簡(jiǎn)易程序，如《美國(guó)示范公司法》第11．O3條規(guī)定，下列情形時(shí)無(wú)需存續(xù)公司股東會(huì)就合并計(jì)劃做出決議：(1)存續(xù)公司的章程與該公司合并前的章程無(wú)不同之處(除了該法第1O．02條列舉的修訂)：(2)存續(xù)公司股東持有的合并生效日之前的股份，在合并后必須同合并前數(shù)量相關(guān)并具有相同的名稱、優(yōu)惠、限制及相關(guān)權(quán)利；(3)合并后增加發(fā)行的有表決權(quán)股份(普通股)的總額不超過(guò)存續(xù)公司合并前發(fā)行的有表決權(quán)股份總數(shù)的20％；(4)合并后增加發(fā)行的優(yōu)先股的數(shù)量不超過(guò)存續(xù)公司發(fā)行的優(yōu)先股總數(shù)的20％。美國(guó)紐約證券交易所的上市規(guī)則遵循了示范公司法的規(guī)則，要求合并
　　日本則于1997年修正的《商法》中以列舉的方式引進(jìn)了簡(jiǎn)易合并制度，即：日本《商法》第413條公司合并如符合下列兩項(xiàng)要件，則可進(jìn)行簡(jiǎn)易合并程序，不必經(jīng)存續(xù)公司股東會(huì)決議同意：存續(xù)公司因合并所發(fā)行的新股總數(shù)，占其已發(fā)行股份總數(shù)1／20以下。存續(xù)公司因公司合并所應(yīng)支付消滅公司股東的合并支付金總額，僅占其最終資產(chǎn)負(fù)債所列資產(chǎn)凈值之!／50以下。2005年日本國(guó)會(huì)通過(guò)了《會(huì)社法》對(duì)日本《商法》的簡(jiǎn)易合并適用要件進(jìn)一步有條件地放寬，以促進(jìn)公司合并，具體表現(xiàn)為：一是吸收合并的存續(xù)公司標(biāo)準(zhǔn)要件情況一，日本《會(huì)社法》第796條第3項(xiàng)規(guī)定就吸收合并的存續(xù)公司，如其支付給消滅公司股東或社員之對(duì)價(jià)合計(jì)額，僅占依法務(wù)省令所定方法而計(jì)算出的純資產(chǎn)額的l，5以下者，免經(jīng)存續(xù)公司股東會(huì)決議。但如存續(xù)公司章程，設(shè)有較低比例者，從其所定：二是吸收合并的存續(xù)公司標(biāo)準(zhǔn)要件情況二，日本《會(huì)社法》第796第l項(xiàng)規(guī)定存續(xù)公司如與其持有已發(fā)行有表決權(quán)股份總數(shù)90％以上的消滅公司為吸收合并時(shí)，免經(jīng)存續(xù)公司的股東會(huì)決議。但對(duì)于消滅公司股東或社員所交付的金錢或其他財(cái)產(chǎn)的全部或一部，為存續(xù)公司的轉(zhuǎn)讓受限制股份，而存續(xù)公司非公開公司時(shí)，不在此限。三是消滅公司免股東會(huì)議標(biāo)準(zhǔn)情況，日本《會(huì)社法》第784條如存續(xù)公司與其持有已發(fā)行有表決權(quán)股份總數(shù)90％以上的消滅公司吸收合并，可免經(jīng)消滅公司股東會(huì)決議。
　　從各個(gè)國(guó)家的簡(jiǎn)易合并程序法律制度設(shè)計(jì)我們可以看出，由于公司合并在某些情況下，對(duì)股東的利益并無(wú)實(shí)質(zhì)性的重大影響，省略股東決議程序，有利于公司節(jié)約合并成本，并且也合理地衡平了公司合并過(guò)程中的法律效率和公平之間的矛盾，省略了股東(大)會(huì)決議，即保證了公司合并的效率，也沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地?fù)p害公司股東的利益，從而體現(xiàn)了商法注重交易便捷的原則。因此，我們?cè)诮梃b其他國(guó)家地區(qū)的法律規(guī)定，并結(jié)合我國(guó)繹濟(jì)環(huán)境，設(shè)計(jì)出符合我國(guó)企業(yè)合并運(yùn)行的簡(jiǎn)易合并制度，在該法律制度的構(gòu)建中我們要考慮以下三個(gè)要素：一是簡(jiǎn)易合并程序適用的主體；二是簡(jiǎn)易合并程序適用要件；三是在適用簡(jiǎn)易程序時(shí)兼顧法律的公平，注重對(duì)其他利益主體的保護(hù)。
　　總之，簡(jiǎn)易程序的制度設(shè)計(jì)充分體現(xiàn)了商法的效率原則，并且在一定程度上為母子公司及控制程度較高的公司合并，省略了不必要的程序障礙，為此，本人建議，我國(guó)在今后的立法中應(yīng)對(duì)此制度加以引進(jìn)，不僅滿足公司合并經(jīng)濟(jì)對(duì)法制的需求，而且從制度層面提高公司合并營(yíng)運(yùn)的效率，從而增加我國(guó)公司在世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，正如趙旭東教授的一句話：“在全球經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的背景之下，各國(guó)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)不僅是產(chǎn)品和市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，某種程度上更重要的是制度的競(jìng)爭(zhēng)，就是誰(shuí)比誰(shuí)的規(guī)則更優(yōu)，誰(shuí)的制度更佳，誰(shuí)能為企業(yè)發(fā)展成長(zhǎng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供最廣闊的空間和優(yōu)越環(huán)境”。