關(guān)于律師的職稱論文(2)
關(guān)于律師的職稱論文篇二
律師定位初探
摘要律師定位問題是關(guān)乎律師制度發(fā)展方向的核心問題。我國的律師定義幾經(jīng)變化卻曖昧不清，律師處境困難。本文主要從民間性、風險性、利益性三方面分析當前我國律師定位的不足，并試從政治人、權(quán)利人、法律人三個角度提出完善律師定位的建議。
關(guān)鍵詞律師定位 政治人 權(quán)利人 法律人
作者簡介：趙錫龍，福建巖風律師事務所。
中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2011)02-257-03
一、引言
作為社會主義法律制度的重要組成部分――律師制度不僅處于社會法治的中心，更是事關(guān)我國法治建設(shè)全局的根本問題，而律師定位問題是關(guān)乎律師制度發(fā)展方向的核心問題。一個國家對律師的定位不僅僅是對一個職業(yè)、一個行業(yè)的規(guī)范，更反映一個國家的民主程度及法制健全程度。
中國的律師制度由于法律意識與法律制度等原因，從一開始就處于“邊緣化”的地位，律師定義也幾多變化――從1906年沈家本、伍廷芳一代法律人率先力主立法確立律師制度，到新中國誕生后律師制度的曇花一現(xiàn);從1979年我國律師制度恢復到1986年全國律協(xié)成立;從1980年《律師暫行條例》頒布到1996年《律師法》誕生;從2001年對《律師法》的部分修改到2007年新的《律師法》的頒布――短短幾十年中律師定義經(jīng)歷了“國家法律工作人員”到“為社會提供法律服務的人員”再到“法律中介組織”又回到“法律服務執(zhí)業(yè)人員”的嬗變。過去幾十年來，我國律師性質(zhì)沒有得到一個清晰的定位，律師地位也始終沒有得到社會應有的認可，因此明確律師定位這一前提概念，是促進我國律師制度健康發(fā)展的首要任務。
二、當前我國律師定位的缺陷
由于我國民主政治程度較低、律師制度建立較遲等原因，當前中國律師的定位不論從社會地位、政治地位還是權(quán)利地位來說，都存在很多不足。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，社會主義法治建設(shè)不斷完善，律師的定位問題受到人們越來越多的關(guān)注。只有明確律師的定位問題，明確律師在社會、法律、政治生活中所扮演的角色、所處的地位，律師的職能才能得到更有效的發(fā)揮。
(一)律師定位的民間性
新《律師法》第二條規(guī)定“本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”。即律師是為當事人提供法律服務的中介人員。對律師做如此定位，僅從技術(shù)層面、操作層面表達了律師的服務、中介屬性，只是對律師的一種功能描述，把律師定位“民間化”，缺少了律師應當具有的政治、社會、公益、司法屬性，人為的限制了律師的權(quán)利，帶來一系列的矛盾和尷尬。
首先，律師尷尬的社會地位得不到改善，律師在法律職業(yè)群體內(nèi)的地位下降。一方面使得社會公眾容易誤解律師是提供法律服務的個體戶,從而不完全信賴律師的業(yè)務活動和律師能保障他們的合法、正當權(quán)益，另一方面也使律師難以肩負起其維護國家法律和社會公平正義的責任和使命。
其次，難以同公共權(quán)力進行抗衡。當律師從國家法律工作者回歸為法律服務人員，又進一步引申為中介人員時，在中國的現(xiàn)有司法環(huán)境和大的文化背景下，律師缺乏與司法機關(guān)平等的交涉能力。律師是社會職業(yè)者，但在我國反映為律師沒有被賦予國家權(quán)力，不隸屬于任何國家公權(quán)力體系，沒有國家公權(quán)力作后盾，沒有強制力保障，沒有權(quán)力資源，難以同公共權(quán)力抗衡，因而律師也無法發(fā)揮制衡國家權(quán)力的功能。
與此同時，律師的潛在社會、政治功能難以得到充分挖掘和利用。代表人民努力實現(xiàn)法律，是律師的重要使命。徒有法律存在而不能實現(xiàn)是毫無意義的，而實現(xiàn)法律是需要律師協(xié)助的，特別是訴訟外的事件中，有助于實現(xiàn)法律目的，只能是律師。不唯如此，律師還應當在國家法律制度和憲政體制上，擔負起重要的使命。把律師定位為法律中介人員，使律師職業(yè)成為依靠專業(yè)知識進行商品生產(chǎn)和交換的行當，不利于律師為社會法治做出實質(zhì)性貢獻。
(二)律師定位的風險性
把律師定位為法律中介人員，向社會傳達了一個信息――即律師只是領(lǐng)取執(zhí)照的社會服務人員。這種定位上的模糊，導致律師的合法權(quán)利無法得到應有的維護，無論是立法、司法，還是政府，對律師權(quán)利的漠視已成為一種社會現(xiàn)實，使律師行業(yè)成為高風險行業(yè)。我們往往看到匡扶正義的律師連自身都難保，這不得不說是中國律師的悲哀。
眾所周知，在刑事訴訟中律師和偵查機關(guān)、檢察機關(guān)的地位是對立的，甚至也可能是相沖突的。但《刑事訴訟法》第37條、第96條等規(guī)定卻把律師的調(diào)查取證權(quán)、會見權(quán)、閱卷權(quán)的行使完全置于偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、法院的掌握之下，使得律師在取證過程中困難重重，無法得到有關(guān)部門的積極配合。《刑事訴訟法》第306條還規(guī)定了辯護人、代理人偽證罪，使律師在辦理刑事案件過程中如履薄冰，惟恐得罪了警官、檢察官、法官而被他們扣上偽證罪的帽子。事實也證明了上述法律規(guī)定的詬病，律師處于委托人、警官、檢察官、法官的夾縫中艱難的生存，刑事辯護流于形式。
(三)律師定位的利益性
將律師定位為為當事人提供法律服務的法律中介人員，僅僅反映了律師有償服務的表面的市場屬性。正所謂“受人之托，忠人之事”，律師在如此定位中僅扮演著“拿人錢財，替人消災”的法律技工的角色，作為不占有行政編制的社會人員，無法直接進入國家機關(guān)，參與政治，只能放棄自己的政治抱負，克抑自己的政治進取心。由此,律師的追求便轉(zhuǎn)向物質(zhì)利潤，強化了律師的商業(yè)化特征，不可避免地減弱了律師對法律價值的追求。因此，律師在很多人的眼中都是唯利是圖的拜金者，誰有錢就為誰說話。更有甚者，由于律師執(zhí)業(yè)權(quán)限過于狹窄，難以和公權(quán)力抗衡，而被認為是“只拿錢，不做事”的江湖騙子。
三、完善我國律師定位的建議
中國律師的定位不完備，使得中國律師發(fā)展艱難。因此對律師職業(yè)的重新定位已經(jīng)是勢在必行。雖然這不單單是律師制度上的問題，也是國家人事體制上的問題，還牽涉到《律師法》、《刑事訴訟法》等等多方面的法律法規(guī)，想要在一個短時間內(nèi)改變到一個令人滿意的程度決非易事，但就算我們不能立即做到律師定位在法制理念上的形神兼?zhèn)洌仓辽賾摓楫斍暗穆蓭煻ㄎ粚で笠恍┙∪晟频姆桨?。針對當前律師定位的不足，筆者主要試著從政治人、權(quán)利人、法律人三個角度來完善對律師的定位。
(一)政治人
律師作為社會私權(quán)的維護者，其本身需要通過擁有相應權(quán)利來實施這種目標，因此律師應當適當扮演政治人的角色。
應當凸現(xiàn)律師在法的動態(tài)運行中所起的作用。律師作為法律職業(yè)共同體中活動范圍最廣、接觸人最多的群體,應有能力而且也應該成為法制建設(shè)的主力軍。在國家的立法過程中，律師應發(fā)揮其主導性作用，通過各種形式參與法治建設(shè)的全過程，而不是僅由政府法律職能部門、學者等閉門造車。
在不斷完善我國的法制建設(shè)的同時，也應注重提升律師的政治地位和社會地位。律師雖然是獨立的法律服務者，其業(yè)務活動具有商業(yè)性，但律師同時擔負著維護憲法和法律正確實施的責任和使命，因此律師應當是準司法人員，與法官、檢察官一樣同屬于法律共同體的組成部分。賦予律師司法部門的重要組成部分的地位，如加拿大律師法規(guī)定“律師屬司法輔助人員系列”，日本稱律師為“在野法曹”，賦予律師足以抗衡公權(quán)力的資源，才能保證真正實現(xiàn)律師制衡國家權(quán)力的作用。
(二)權(quán)利人
律師是兼有公權(quán)與私權(quán)雙重權(quán)利，游離于國家和社會公眾之間的一種獨立的法律職業(yè)者，因此律師不同于一般的社會服務人員，應該享有特殊的權(quán)利，律師的權(quán)利應該得到應有的保護。
《律師法》應針對性地規(guī)定對律師執(zhí)業(yè)活動中人身權(quán)利的保護。律師需要獨立的辦案權(quán)、依法執(zhí)業(yè)權(quán)，以防止公權(quán)力以國家名義實施職業(yè)報復;對可能給律師執(zhí)業(yè)中人身權(quán)利造成侵害的國家機關(guān)行為應在程序上加以規(guī)范和限制;明確對律師權(quán)利被侵犯的救濟辦法及措施，保障律師的執(zhí)業(yè)權(quán)益。
建立刑事辯護律師豁免權(quán)制度。雖然《律師法》從廣義上對律師人身權(quán)利保護方面作出律師刑事辯護豁免權(quán)的規(guī)定，但這些規(guī)定未能充分反映其內(nèi)涵,缺乏可操作性,應明確規(guī)定對律師在刑事辯護中依職責發(fā)表的書面或口頭言論,不得追究誹謗、侮辱、偽證或包庇等刑事法律責任;律師凡依法進行刑事辯護活動,不得受到拘留、逮捕、審訊和起訴;律師在刑事辯護活動中違反了執(zhí)業(yè)紀律或職業(yè)道德,由律師主管機關(guān)而非行政機關(guān)對其進行懲戒;律師行使辯護豁免權(quán)的例外情形及追究律師刑事責任的特殊程序。
明確賦予律師作證豁免權(quán)。盡管律師作證豁免權(quán)在我國法律中有所體現(xiàn),但并不明確,有鑒于此,在今后的立法中應明確規(guī)定律師拒絕作證的權(quán)利;修改我國關(guān)于包庇罪的有關(guān)規(guī)定,明確規(guī)定律師行使免證特權(quán)時,司法機關(guān)不能以包庇罪對其予以追訴;明確規(guī)定律師及其助手涉及職業(yè)秘密的文件、住所、辦公場所以及他們與當事人之間的通信等都不被搜查和扣押;明確規(guī)定律師職業(yè)秘密的范圍與限制。
強化律師的調(diào)查取證權(quán)。應明確規(guī)定律師承辦案件和法律事務不僅有權(quán)向有關(guān)單位和個人進行調(diào)查，同時在有些單位和個人拒不配合律師調(diào)查取證時，律師有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取有關(guān)證據(jù)和材料;律師申請調(diào)取與案件有關(guān)材料，人民檢察院、人民法院接到律師取證申請必須調(diào)取;對于已有確切的證據(jù)證明對方當事人持有與案件相關(guān)的材料，又拒不提供的，為查清案件事實，律師有權(quán)申請人民法院責令對方提交，人民法院應該責令對方提交，否則，對方承擔敗訴的責任。
(三)法律人
律師是獨立的法律工作者，是通過獨立的工作方式，運用法律的手段保障和實現(xiàn)當事人的正當權(quán)益，進而維護社會的法治秩序的法律人。律師在執(zhí)業(yè)過程中要求不受其他因素影響,依靠自己的法律專業(yè)技能,依法獨立思考和操作。律師獨立于委托人，雖然維護委托人的合法權(quán)益是律師義不容辭的職責，但律師是以其自身品格與法律素養(yǎng)執(zhí)業(yè)的，如果委托人有違法或違反道德倫理的行為，其行為對于第三人或公眾利益存在著潛在的危害，律師應從維護法律正義、忠誠法律出發(fā)規(guī)勸委托人放棄不正當利益或行為，運用法律意識教育當事人做守法公民，以拒絕不合理要求，而不能一味地滿足當事人的無理要求，更不能為了迎合當事人挺而走險，以身試法。律師在執(zhí)業(yè)中也應該獨立于國家司法機關(guān),實現(xiàn)與國家機關(guān)形式上的分離,獨立于法院和法官，律師如果沒有獨立于法院和法官的職業(yè)操守和法律品格，就會在辦理案件的時候想方設(shè)法與法官拉關(guān)系，請客送禮，甚至于直接向法官行賄。律師身份上獨立,才能贏得社會主體對律師的信任,更好實現(xiàn)律師自身的功能。
律師不僅僅是接受當事人委托從事法律服務的中介人員，更是承擔傳播法律知識、宣傳法律精神、開展司法救濟、維護法律正確實施、維護公平正義的法律人。律師在現(xiàn)代社會的作用,不僅僅體現(xiàn)在為社會主體提供法律服務,而且體現(xiàn)在法制建設(shè)和完善的整個過程中。一方面,律師的廣泛參與使立法更為民主,執(zhí)法和司法更為公正,社會主體權(quán)利得以維護和實現(xiàn);另一方面,律師有說服力的代理和辯護又能促進法律漏洞或缺陷的完善。此外,律師在工作中也傳播了法制思想,使人們在潛移默化中提高了法律意識。稱律師是法律工作者,還可以使人們認識到律師不等同于社會上一般的服務人員,而是對法制建設(shè)和完善具有特殊作用的群體,從而提高了律師的社會地位。同時,推動法制進步的責任感和使命感也會促使律師注意自身形象,提高道德水準。
四、結(jié)語
有人曾說過“西方法治先進的國家發(fā)展進程表明,法治如果說是‘法官之治’,更毋寧說是‘律師之治’;只有律師社會地位的提高和對國家政治生活的廣泛參與,才可能真正實現(xiàn)人們對法治的信仰和對司法權(quán)的尊重”。它形象地說明了律師在法治社會發(fā)展進程中的重要性,在某種程度上也說明了社會(包括政府和民眾)對律師的態(tài)度是法治社會的晴雨表。一個法治國家和社會，沒有了律師將是無法想象的。可是，光有律師沒有明確的定位和相應的權(quán)利，律師是無法履行其職責，無法起到應有作用的;同樣，律師權(quán)力太大而沒有約束，法治的要求和目的也是無法實現(xiàn)的。作為一個法治建設(shè)日益完善的發(fā)展中國家，律師定位的明確是法律分工的必然要求，也是法治推進的大勢所趨。準確定位(包括社會定位和律師本人定位)律師職業(yè)性質(zhì),發(fā)揮律師職業(yè)特點和優(yōu)勢作用,讓律師成為法治社會的穩(wěn)定劑,為創(chuàng)建和諧社會服務是我們需要努力的目標。相信在不久的將來，隨著社會主義法治化進程的日益深入人心，完善的具有中國特色的律師定位和制度必將呈現(xiàn)出前所未有的欣欣向榮。
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