3、出讓合同中缺乏土地規(guī)劃條件的法律風險及防范

　　規(guī)劃條件是土地出讓的前提條件之一，非經(jīng)規(guī)劃，土地不得出讓?！吨腥A人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第39條規(guī)定：規(guī)劃條件未納入國有土地使用權(quán)的出讓合同的，該國有土地使用權(quán)出讓合同無效;對未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的建設(shè)單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關(guān)批準文件;占用土地的，應當及時退回;給當事人造成損失的，應當依法給予賠償。該條規(guī)定明確規(guī)定因缺乏規(guī)劃條件而致使土地出讓合同無效，同時沒有任何補救辦法。因此出讓合同中沒有關(guān)于出讓土地的規(guī)劃條件必將導致出讓合同無效。

　　《城市國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》第五條 出讓城市國有土地使用權(quán)，出讓前應當制定控制性詳細規(guī)劃。

　　出讓的地塊，必須具有城市規(guī)劃行政主管部門提出的規(guī)劃設(shè)計條件及附圖。

　　第六條 規(guī)劃設(shè)計條件應當包括：地塊面積，土地使用性質(zhì)，容積率，建筑密度，建筑高度，停車泊位，主要出入口，綠地比例，須配置的公共設(shè)施、工程設(shè)施，建筑界線，開發(fā)期限以及其他要求。

　　國有土地使用權(quán)人在與土地出讓部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同時應當注意確認對方的主體身份，出讓主體為市縣級人民政府土地管理部門以外的任何主體均可能導致合同無效。審查土地出讓合同中應當嚴格把握合同中是否有關(guān)于出讓土地規(guī)劃條件的條款，沒有該條件的合同應慎重簽訂。

　　土地受讓人受讓建設(shè)用地后，應當按照約定履行合同義務，遵守出讓合同約定及法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，變更土地用途應當同時取得規(guī)劃主管部門及市縣級土地管理部門的雙重同意，否則可能導致合同被解除而土地開發(fā)無法繼續(xù)的法律風險。

　　二、受讓方違約，出讓方解除合同、收回土地的法律風險

　　1、受讓方變更土地用途，未經(jīng)出讓和和規(guī)劃部門的雙重同意

　　土地用途是建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的基本內(nèi)容，確保土地用途不變是土地受讓人應當履行的基本義務，也是土地出讓人監(jiān)督受讓人如何利用土地的重中之重。土地用途的審批權(quán)限在于政府規(guī)劃部門。

　　問題：土地受讓人取的了建設(shè)用地使用權(quán)后經(jīng)規(guī)劃部門同意變更土地用途后，是否可以直接按照規(guī)劃部門同意變更后的土地用途利用土地?

　　《城市房地產(chǎn)管理法》第18條規(guī)定：土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市縣級人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應調(diào)整土地使用權(quán)出讓金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條　受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應予支持。

　　所以，建設(shè)用地使用權(quán)人取得了土地使用權(quán)后要變更土地用途需同時滿足兩個條件：1、取得規(guī)劃行政主管部門的同意;2、取得出讓方的同意，并簽訂補充協(xié)議或重新簽訂出讓合同，調(diào)整土地出讓金。

　　2、未按土地出讓合同的約定按時足額繳納土地使用權(quán)出讓金;

　　3、改變土地規(guī)劃條件;

　　4、未按時開發(fā)導致土地閑置等 情形的可能被土地出讓人收回土地。

　　以上第(1)(2)、(3)種收回為解除合同后收回，從法律規(guī)定的表述來看，該三種通過解除合同后被收回土地的，除非出讓合同約定不退還出讓金的，否則應該退還出讓金，由出讓人承擔違約責任。第(4)中為行政強制無償收回，帶有行政處罰性質(zhì)。

　　《城市房地產(chǎn)管理法》第16條規(guī)定：土地使用者必須按照出讓合同的約定支付土地使用權(quán)出讓金，未按照出讓合同約定支付出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除合同，并可以要求違約賠償。

　　《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規(guī)定：受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，出讓方請求解除合同的，應予支持。

　　《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條 以出讓方式取得土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費;滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán);但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外。

　　變更用途需經(jīng)雙重同意;按時交納土地出讓金，資金周轉(zhuǎn)困難應及時申請緩交取得出讓人同意;改變規(guī)劃條件應當申請;囤地有風險、及時開發(fā)，因國家機關(guān)原因或不可抗力應注意保留證據(jù)

　　(三)出讓方違約的法律風險

　　土地使用權(quán)人支付土地出讓金后，經(jīng)常會面臨政府因規(guī)劃調(diào)整、征地拆遷安置未完成等情況而無法按時交出土地或已經(jīng)交付的土地存在高壓線、地下管網(wǎng)及周邊化工廠等搬遷未能解決，未能達到三通一平、五通一平的熟地條件，土地使用權(quán)人接收土地后勢必會產(chǎn)生高昂的費用或者根本沒辦法開發(fā)利用土地。土地出讓方不按照出讓合同約定的時間及條件交付達到開發(fā)建設(shè)條件的土地，當然構(gòu)成違約，雖然土地受讓方可以通過訴訟途徑追索損失，但“撕破臉皮后”土地受讓人作為開發(fā)企業(yè)難以保證在今后的開發(fā)過程中不被土地出讓方“穿小鞋”，整個開發(fā)過程將“舉步維艱”。所以實踐中，很少發(fā)生土地受讓人起訴出讓人要求承擔違約責任的情況。

　　鑒于土地出讓方“惹不起”，受讓人應在獲取出讓土地前應做好盡職調(diào)查及現(xiàn)場勘察工作。

　　三、國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛的法律性質(zhì)(民事還是行政?)

　　關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓合同的是民事合同還是行政合同?相應的糾紛是民事糾紛還是行政糾紛?理論界和實務界爭議頗多。有人認為是民事合同，產(chǎn)生的糾紛應當是民事爭議。有人認為是行政合同，產(chǎn)生的爭議，應當通過行政訴訟解決。個人覺得各種觀點都有一定的道理，所以，本人在此持折中觀點。即：既不能簡單的把一個國有土地出讓合同糾紛當成完全的民事合同糾紛，也不能簡單的把國有土地出讓合同糾紛當成完全的行政合同糾紛。應當就合同爭議的具體內(nèi)容具體評價。

　　民事：如土地受讓人未按約支付土地使用權(quán)出讓金或改變土地用途屬于違反合同的違約行為，土地出讓人可以基于雙方通過自愿、平等、公平競價為取得建設(shè)用地使用權(quán)而簽訂的合同解除合同，收回土地，同時出讓人還可以要求受讓人承擔違約責任。這完全符合民事合同及糾紛的基本形式;

　　行政：如土地受讓人因未按期進行或完成土地開發(fā)，導致土地閑置的，土地出讓人可以根據(jù)法律規(guī)定無償收回土地?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條第2款規(guī)定：未按照合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。從該條規(guī)定可以看出，國家對于閑置土地的行為采取的是具體的行政處罰措施對行政相對人的利用土地的違法行為予以處罰。同時，《閑置土地處理辦法》規(guī)定：滿兩年為動工開發(fā)的，市縣國土資源主管部門應報經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準后，向國有建設(shè)用地使用權(quán)人下達《收回國有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》，無償收回國有建設(shè)用地使用權(quán)。

　　個人觀點：對于國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛要看糾紛的具體內(nèi)容，有些糾紛應當通過民事訴訟途徑解決;有些糾紛明顯屬于具體行政行為，應當通過行政訴訟途徑解決，不能一概而論。

　　司法機關(guān)態(tài)度：按民事糾紛處理。

　　1、最高人民法院將國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛納入民事案件案由的合同糾紛中予以規(guī)定并在《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中將國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛定性為民事審判。(根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，就審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。)

　　2、最高法將國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛歸為民事案件合同糾紛案由中予以立案處理。