關(guān)鍵詞: 授權(quán)模態(tài)/法律權(quán)利/私人權(quán)力/邏輯關(guān)系
內(nèi)容提要: 在當(dāng)下正在進(jìn)行的中國(guó)自傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，“權(quán)利”已然成為社會(huì)軸心價(jià)值，但我們對(duì)公民法律權(quán)利的理解并不一致，這極大地影響了權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。為了求得對(duì)法律權(quán)利的合理而具確定性的理解，本文通過(guò)對(duì)法律權(quán)利的規(guī)范表述形式“可以P”與“可以不P”的意義及其邏輯關(guān)系的分析，闡明了不同法律權(quán)利的基本界限，澄清了對(duì)法律權(quán)利理解中的一系列誤區(qū)。權(quán)利之于人的生命與尊嚴(yán)的構(gòu)成性意義，決定了我們必須努力追求權(quán)利并善于分析和把握權(quán)利。
當(dāng)今時(shí)代，正是中國(guó)自傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，其本質(zhì)是中國(guó)社會(huì)現(xiàn)代化和法制現(xiàn)代化的過(guò)程（公丕祥先生曾經(jīng)對(duì)法制現(xiàn)代化的基本性質(zhì)和特征作出了深入而具體的探討，有關(guān)觀點(diǎn)參見(jiàn)公丕祥：《中國(guó)法制現(xiàn)代化的概念分析工具》，《南京社會(huì)科學(xué)》1990 年第1 期；《法制現(xiàn)代化的概念構(gòu)架》，《法律科學(xué)》1998 年第4 期。而鄧正來(lái)先生則站在“反思現(xiàn)代性”的立場(chǎng)，對(duì)包括“權(quán)利本為論”在內(nèi)的法制現(xiàn)代化范式進(jìn)行了深入的解析和批判。參見(jiàn)鄧正來(lái)：《中國(guó)法學(xué)向何處去》，商務(wù)印書(shū)館2006 年版。）。于是，就像歐美社會(huì)曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的那樣，“權(quán)利”自然也就成為了中國(guó)當(dāng)代法學(xué)的核心概念和軸心價(jià)值， 至少在中國(guó)法學(xué)理論界出現(xiàn)了德沃金所描述的那種動(dòng)人景觀：“權(quán)利之聲壓倒一切”；［1］與此同時(shí)，在社會(huì)實(shí)踐中，人們不再諱言權(quán)利，捍衛(wèi)權(quán)利與爭(zhēng)取權(quán)利業(yè)已成為中國(guó)當(dāng)今社會(huì)的時(shí)代特征。然而，任何真實(shí)的權(quán)利只能是在憲法和法律上得到肯定的權(quán)利，在此情境下，那種將憲法（以及法律）看作“就是一張寫著人民權(quán)利的紙”［2］50 的理念的時(shí)代意義就愈顯非凡：我們要想在實(shí)踐中捍衛(wèi)權(quán)利，就必須首先明確在憲法及法律上我們擁有什么樣的權(quán)利。于是，對(duì)法律文本中授權(quán)條款的規(guī)范性分析就成為法制現(xiàn)代化過(guò)程中所不可繞過(guò)的重要步驟。
一
我們知道，在實(shí)證法上，構(gòu)成法律規(guī)范體系的是一系列法律規(guī)范命題，它所表達(dá)的是規(guī)范者對(duì)被規(guī)范者行為模式的認(rèn)定，如我國(guó)《民法通則》第11 條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人， 具有完全民事行為能力， 可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。”這樣一條法律規(guī)定就是一個(gè)典型的法律規(guī)范命題，其中“可以”一詞即是設(shè)定被規(guī)范者行為模態(tài)的模態(tài)詞，或如法律語(yǔ)言專家所言的，是規(guī)定被規(guī)范者行為模式的“規(guī)范詞”［3］112。在實(shí)在法中，與規(guī)范詞“可以”具有同等意義的還有“有權(quán)”一詞，我們將之視為規(guī)范詞“可以”的替代形式。但是，還有一個(gè)規(guī)范詞，因它在法律規(guī)范體系中的重要性及其與規(guī)范詞“可以”的至今隱晦莫辨的復(fù)雜關(guān)系而引起了學(xué)者們的熱烈討論，這就是被邊沁稱之為“非命令性法律”（邊沁在《法律總論》中認(rèn)為，法律規(guī)范的內(nèi)容主要通過(guò)命令性、禁止性和允許性的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，它因此將法律規(guī)范化分為四種類型：（1）命令性法律，即“應(yīng)當(dāng)做某事”；（2）禁止性法律，即“不得做某事”；（3）非禁止性法律，即“允許做某事”；（4）非命令性法律，即“允許不做某事”。在這里，邊沁提出了構(gòu)成“允許做某事”和“允許不做某事”之間成立下反對(duì)關(guān)系的兩種規(guī)范類型。參見(jiàn)張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993 年版，第175-176 頁(yè)。）之規(guī)范詞的“可以不”。如果我們將規(guī)范詞“可以”和“可以不”分別設(shè)定的行為模式標(biāo)記為“可以P”與“可以不P”，鑒于這兩種行為模式都與法律權(quán)利密切相關(guān)，那么，在很大程度上，厘清二者之間的關(guān)系就不僅僅是一個(gè)重要的“理論問(wèn)題”，而且更與每個(gè)人對(duì)其法律權(quán)利的理解及其實(shí)踐操作深切攸關(guān)。這是我們不得不認(rèn)真對(duì)待的一個(gè)重要問(wèn)題。
國(guó)內(nèi)學(xué)者中較早討論“可以P”與“可以不P”邏輯關(guān)系的是吳家麟先生，在其《法律邏輯學(xué)》一書(shū)中，吳先生提出了“可以P”意味著“可以不P”的主張；黃士平先生則認(rèn)為，“可以P”總意味著“可以不P”的觀點(diǎn)在實(shí)踐中行不通；［4］而李茂武先生則贊成吳家麟先生的觀點(diǎn)，認(rèn)為無(wú)論在理論還是實(shí)踐中，“可以P”都意味著“可以不P”，二者必然同真。［5］對(duì)于三位學(xué)者各自的觀點(diǎn)，喻中認(rèn)為，在法律實(shí)踐中，“可以P”與“可以不P”的關(guān)系遠(yuǎn)非看起來(lái)這樣簡(jiǎn)單：“值得我們注意的是，通過(guò)授權(quán)性規(guī)范所‘授’之‘權(quán)’，既可以是公民或其他社會(huì)主體的‘私權(quán)利’（或權(quán)利，下同），也可以是國(guó)家機(jī)構(gòu)的‘公權(quán)力’（或權(quán)力，下同）。正是由于‘權(quán)’存在著‘私權(quán)利’與‘公權(quán)力’之分，同時(shí)也由于‘私權(quán)利’與‘公權(quán)力’之間不容抹殺的本質(zhì)差異，導(dǎo)致了法律實(shí)踐中‘可以P’與‘可以不P’之間關(guān)系的多樣化和復(fù)雜化。”［6］的確，將對(duì)“可以P”與“可以不P”的討論建立于私權(quán)利與公權(quán)力的質(zhì)的分野之上，就找到了梳理清楚這一問(wèn)題的關(guān)鍵機(jī)制。
在民事法律領(lǐng)域，也就是在授予公民私權(quán)利的規(guī)范中，喻中認(rèn)為，從法律后果上看，“可以P”與“可以不P”是完全等值的，原因主要有兩點(diǎn)：其一，通過(guò)“可以”一詞所授予的權(quán)利，其本質(zhì)是既可以積極地行使，又可以消極地放棄的一種選擇自由；其二，私權(quán)利的行使是正當(dāng)?shù)?，但私?quán)利的不行使也是正當(dāng)?shù)模瑱?quán)利不行使所具有的法律價(jià)值上的無(wú)害性，為“可以不P”提供了最根本的正當(dāng)依據(jù)。［6］在喻中看來(lái)，“可以P”與“可以不P”之間在意義上存在差異的主要領(lǐng)域是公法領(lǐng)域，而在授予公民私權(quán)利的私法領(lǐng)域，并不存在“可以P”與“可以不P”的意義差異問(wèn)題，二者是完全等值的：“可以P”意味著“可以不P”，“可以不P”也完全可以理解為“可以P”。因此，通過(guò)對(duì)公法領(lǐng)域授予公權(quán)力與私法領(lǐng)域授予私權(quán)利的基礎(chǔ)性區(qū)分，從而對(duì)“可以P”與“可以不P”的關(guān)系作出分別不同的解釋，就完全可以解決長(zhǎng)期以來(lái)在這一問(wèn)題上存在的爭(zhēng)論。應(yīng)該說(shuō)，喻中的上述觀點(diǎn)對(duì)于我們正確理解“可以P”與“可以不P”的關(guān)系問(wèn)題的確向前推進(jìn)了一大步，無(wú)論對(duì)于推動(dòng)法學(xué)理論研究還是法律實(shí)踐都意義明顯。但是，問(wèn)題仍舊遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有解決。
二
筆者認(rèn)為，喻中的探討基本上解決了公法領(lǐng)域授予公權(quán)力的法律規(guī)范中的“可以P”與“可以不P”的關(guān)系問(wèn)題，他的這一解決方式是建立在嚴(yán)格區(qū)分授予公權(quán)力的規(guī)范與授予私權(quán)利的規(guī)范這一基礎(chǔ)之上的。但是，我們必須指出，對(duì)授予公權(quán)力與私權(quán)利規(guī)范的學(xué)理區(qū)分在法理學(xué)上只具有有限的意義，法律上的私權(quán)利從來(lái)都是與公權(quán)力關(guān)系密切，在法律實(shí)踐中不可能像在理論分析中那樣劃定一條涇渭分明的界限；在法律制定與適用意義上，我們甚至可以說(shuō)，所有的授予私權(quán)利的規(guī)范都是公權(quán)力能夠干預(yù)的領(lǐng)域。一般地，我們認(rèn)為，在私法規(guī)范中，“可以P”是對(duì)公民私權(quán)利的授予，是禁止他人和公權(quán)力侵害的領(lǐng)域，而法律沒(méi)有作出任何規(guī)定的領(lǐng)域，在法理上應(yīng)該視為公民的“自由行動(dòng)”的自主領(lǐng)域。但也正是在這一領(lǐng)域，我們必須指出喻中忽視的一個(gè)重要區(qū)分：在公民“自由行動(dòng)”的自主領(lǐng)域，從法律規(guī)范的意義上來(lái)看，它包含著法律規(guī)范上“可以不P”所指向的那一領(lǐng)域，即它是法律并未作出規(guī)定的、公民擁有的否定性的“個(gè)人領(lǐng)域”，它拒斥一切來(lái)自外部的干涉和侵害，這是西方悠遠(yuǎn)的自由主義傳統(tǒng)的精髓所在。因此，在這一領(lǐng)域之內(nèi)，我們是斷不可以將“可以不P”理解為“可以P”的。一旦我們將“可以P”與“可以不P”理解為完全等值的，則未被任何法律規(guī)定的私人自主領(lǐng)域就將面臨立法權(quán)的侵害——這一侵害是經(jīng)由將“可以不P”理解為“可以P”而從私法規(guī)范中侵入的，而借助法律解釋，司法權(quán)力和行政權(quán)力也完全可能隨之進(jìn)入，將本來(lái)是公民“可以不P”的行為解釋為“可以P”的行為，雖然經(jīng)由這樣的轉(zhuǎn)化以后，“可以P”仍然是“權(quán)利”，但卻不再是“可以不P”意義上的“權(quán)利”，而轉(zhuǎn)化為立法、司法、行政機(jī)關(guān)都可以重新作出解釋與限定的法律上的權(quán)利，即將私人自主領(lǐng)域轉(zhuǎn)化為了“法律權(quán)利”，而這恰恰意味著權(quán)利的被干預(yù)甚至權(quán)利在某種意義上的“喪失”。這就是為什么西方自由主義者極力捍衛(wèi)私人自主領(lǐng)域，甚至拒斥政府“好意”的根本原因。因此，筆者在這里提出，即使在私權(quán)領(lǐng)域，也不可將“可以P”與“可以不P”等值，根本一點(diǎn)就在于，在法律上沒(méi)有絕對(duì)的私權(quán)領(lǐng)域，“權(quán)利受法律保障”在某種意義上也意味著“權(quán)利受權(quán)力保障”，這在某種程度上也就意味著“權(quán)利受權(quán)力干預(yù)”，只有在法律并未作出明確規(guī)定的“可以不P”的區(qū)域內(nèi)，“權(quán)利”才與“自由”本質(zhì)上相通。“消極自由”之于人的彌足珍貴之處在于它之于人的構(gòu)成性意義，這亦是憲政不可否棄的核心與精髓所在，這也構(gòu)成了在私權(quán)利領(lǐng)域我們不能將“可以不P”等同于“可以P”最為重要的根據(jù)。
不僅如此。我們必須對(duì)“可以P”和“可以不P”的關(guān)系作出更加細(xì)致、重要的補(bǔ)充：即使我們并不涉及公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的干涉與調(diào)整，而只是限定在單純的“私權(quán)”領(lǐng)域，我們?nèi)钥梢?jiàn)“可以P”和“可以不P”之間的明顯區(qū)別，這種區(qū)別主要有以下兩個(gè)方面：
其一，“可以P”和“可以不P”雖然都蘊(yùn)含著同質(zhì)的私人選擇權(quán)利行使方式的自由，但這兩種規(guī)范形式下的“權(quán)利”內(nèi)涵卻具有重要的區(qū)別。我們以我國(guó)商標(biāo)法中的規(guī)范實(shí)例來(lái)闡釋此一區(qū)別。我國(guó)商標(biāo)法第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。”如果我們將“可以P”和“可以不P”視為等值關(guān)系，那么，以上規(guī)范就可以改寫為：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以不作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。”很顯然，我們可以清晰地分辨出，上述兩種表達(dá)方式具有完全不同的法律意義和法律后果：在“可以P”的表述方式下，它意味著公民個(gè)人、法人有權(quán)把“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的可視性標(biāo)志”作為商標(biāo)注冊(cè)，這種行為所導(dǎo)致的直接后果就是相關(guān)主體獲得了商標(biāo)專用權(quán)，他可以以此權(quán)利對(duì)抗他人的侵權(quán)行為，并能夠獲得法律的及時(shí)救濟(jì)，也就是說(shuō)，“可以P”的法律后果是使得相關(guān)商標(biāo)權(quán)利獲得法律的保障。但“可以不P”的法律意義及其法律后果則完全不同：也就是說(shuō)，在對(duì)商標(biāo)法第八條的第二種表述方式下，公民個(gè)人或法人不把相關(guān)可視性標(biāo)志作為商標(biāo)注冊(cè)，那么，如果該主體已經(jīng)使用該標(biāo)志并且在將來(lái)繼續(xù)使用該標(biāo)志或類似標(biāo)志，則可能導(dǎo)致商標(biāo)法第五十二條規(guī)定的以下法律后果：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；（二）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（三）偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；（四）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；（五）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。”作為對(duì)第八條的重要補(bǔ)充，商標(biāo)法第二十四條規(guī)定，“商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人自其商標(biāo)在外國(guó)第一次提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之日起六個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同商品以同一商標(biāo)提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的，依照該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者按照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。”與之相對(duì)應(yīng)，“可以不P”在這里則意味著（商標(biāo)法第二十四條）：“依照前款要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的時(shí)候提出書(shū)面聲明，并且在三個(gè)月內(nèi)提交第一次提出的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)文件的副本；未提出書(shū)面聲明或者逾期未提交商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)文件副本的，視為未要求優(yōu)先權(quán)。”可見(jiàn)，“可以P”和“可以不P”雖然都意味著主體在權(quán)利行使方式上的選擇權(quán)利，但所選擇的對(duì)權(quán)利的不同實(shí)施方式所具有的法律意義和法律后果卻是如此的不同。我們?cè)僖曰橐龇ㄖ械囊?guī)范為例說(shuō)明這一問(wèn)題。
其二，私權(quán)并非僅僅包含權(quán)利，而且私權(quán)也可以是“私人權(quán)力”，在授予私人權(quán)力的法律規(guī)范中，“可以P”和“可以不P”之間的關(guān)系類似于其在授予公權(quán)力領(lǐng)域的情形，亦不能成立等值關(guān)系。在法理學(xué)上，我們一般傾向于認(rèn)為，公權(quán)力與私權(quán)利是一對(duì)對(duì)應(yīng)的范疇，好像除此以外，對(duì)于個(gè)人而言并不存在被稱為“權(quán)力”的東西。筆者以為，這只能是我們將問(wèn)題簡(jiǎn)單化的結(jié)果。事實(shí)上，在古代羅馬長(zhǎng)期存在的“家父權(quán)”，就是一項(xiàng)得到承認(rèn)的私人“權(quán)力”，從其內(nèi)容看，它所包括的對(duì)子女的生殺予奪之權(quán)、監(jiān)護(hù)親子之權(quán)、指定監(jiān)護(hù)人之權(quán)等，［7］81-82 皆具權(quán)力之性質(zhì)。在現(xiàn)代法理學(xué)中，哈特亦主張“私人權(quán)力”的概念，在論及第二種類型規(guī)則時(shí)，哈特指出：“第二種類型的規(guī)則授予權(quán)力，包括公共的或私人的。……第二種類型的規(guī)則的運(yùn)作方式不只是導(dǎo)致了具體行為或變動(dòng)的規(guī)則，也產(chǎn)生了責(zé)任或義務(wù)的創(chuàng)設(shè)或改變的規(guī)定。”［8］77 哈特進(jìn)一步明確地指出了“授予個(gè)人權(quán)力”在法律體系中的突出功能：“若沒(méi)有此種授予私人權(quán)力的規(guī)則，社會(huì)將會(huì)失去某些法律所能帶來(lái)之最重要的便利。因?yàn)檫@些規(guī)則使得遺囑的訂立、契約的簽訂、財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，以及許多人們可以自由創(chuàng)設(shè)之權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)成為可能，而這些權(quán)利義務(wù)的結(jié)構(gòu)乃是法律生活的特征，當(dāng)然，初步形式的授權(quán)規(guī)則當(dāng)然也是‘承諾’這個(gè)道德制度的基礎(chǔ)。這些規(guī)則與包含在立法觀念中之變更規(guī)則的類似性是很清楚的，而且如同近來(lái)的理論（例如：凱爾森的理論）所顯示的，許多契約或財(cái)產(chǎn)制度中令人困惑的特征，可以通過(guò)將契約之簽訂或財(cái)產(chǎn)之轉(zhuǎn)讓視為個(gè)人所行使之有限立法權(quán)力，而獲得厘清。”［8］91 從哈特的上述論述中，我們至少可以得到如下幾點(diǎn)有關(guān)他對(duì)“個(gè)人權(quán)力”的看法：其一，第二種類型的規(guī)則不僅授予公共權(quán)力，而且也“授予個(gè)人權(quán)力”，這種“授予個(gè)人權(quán)力”的規(guī)則是導(dǎo)致具體行為或其變動(dòng)以及創(chuàng)設(shè)個(gè)人責(zé)任或義務(wù)的規(guī)范基礎(chǔ)；其二，根據(jù)“授予個(gè)人權(quán)力”的規(guī)則創(chuàng)設(shè)的這些權(quán)利義務(wù)的結(jié)構(gòu)乃是現(xiàn)代社會(huì)法律生活的重要特征。但是，在我國(guó)的法學(xué)理論中，這種創(chuàng)設(shè)個(gè)人責(zé)任與義務(wù)的“個(gè)人權(quán)力”長(zhǎng)期以來(lái)被當(dāng)作“權(quán)利”來(lái)看待，這是非常不妥當(dāng)?shù)摹Ｔ蚣丛谟?，法律上的?quán)利雖然同樣是依托于授權(quán)規(guī)則而成立的，但法律權(quán)利的存在是以法律義務(wù)的存在為前提的，義務(wù)相對(duì)于權(quán)利具有邏輯上的先定性；“個(gè)人權(quán)力”則不同，與之對(duì)應(yīng)的不是某項(xiàng)具體的義務(wù)，而是在遵守法律規(guī)定的前提下，相關(guān)當(dāng)事人可以根據(jù)法律創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利和義務(wù)，與之直接對(duì)應(yīng)的是他們對(duì)創(chuàng)立的規(guī)范負(fù)有法律上的責(zé)任，這里“個(gè)人權(quán)力”與相應(yīng)法律責(zé)任的對(duì)應(yīng)顯然不同于當(dāng)事人根據(jù)“授予個(gè)人權(quán)力”的規(guī)則創(chuàng)設(shè)的法律權(quán)利與義務(wù)之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，它們處于不同的層次，前者產(chǎn)生了后者，而后者因其產(chǎn)生的根據(jù)乃是法律的授權(quán)而具有法律效力。所以，其三，在哈特看來(lái)，“這些規(guī)則與包含在立法觀念中之變更規(guī)則的類似性是很清楚的”，即“授予個(gè)人權(quán)力”的規(guī)則在性質(zhì)上類似于立法權(quán)中的“改變規(guī)則”，因此它是“權(quán)力”而不是“權(quán)利”。其四，在法理學(xué)中引入“個(gè)人權(quán)力”的概念具有重要的理論價(jià)值，因?yàn)?，以傳統(tǒng)的“權(quán)利理論”去解釋遺囑的訂立、契約的簽訂、財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓等主要的法律現(xiàn)象，始終是一件“令人困惑的”事情，而只有在引入“個(gè)人權(quán)力”的概念之后，法律制度中的這些“令人困惑的特征”才最終獲得厘清。
哈特在這里特意提及了凱爾森的理論，并以之為支持他的“授予個(gè)人權(quán)力”規(guī)則的重要根據(jù)，因此，我們有必要重溫凱爾森有關(guān)個(gè)人創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的權(quán)力的論述。凱爾森將私人根據(jù)法律授權(quán)創(chuàng)制法律規(guī)范的行為稱之為“私法行為”：“私法行為是個(gè)人由法律秩序授權(quán)在法律上調(diào)整某些關(guān)系的行為。這是創(chuàng)造法律的行為，因?yàn)樗a(chǎn)生了參與行為的當(dāng)事人的法律義務(wù)和權(quán)利。但同時(shí)，它也是一個(gè)適用法律的行為，因而它就既創(chuàng)造又適用法律。”［9］155 凱爾森將由私法行為創(chuàng)制的法律規(guī)范稱為“次要規(guī)范”，“因?yàn)檫@些規(guī)范只有在聯(lián)系到那些以制裁賦予違反行為的一般主要規(guī)范時(shí)，才引起法律義務(wù)和權(quán)利。”［9］156 凱爾森特別提醒要注意把“私法行為”與在這種方式下被創(chuàng)造的規(guī)范明確區(qū)分開(kāi)來(lái)，并認(rèn)為，在西方契約理論中，“契約”一詞即指創(chuàng)造次要規(guī)范的“私法行為”，又指由這一程序創(chuàng)造的契約規(guī)范，因此，“這是一個(gè)成為契約理論中的典型錯(cuò)誤來(lái)源的雙關(guān)語(yǔ)。”［9］155 凱爾森的這一提示對(duì)于我們厘清“個(gè)人權(quán)力”與權(quán)利的區(qū)分同樣具有重要意義：創(chuàng)造次要規(guī)范的“私法行為”是個(gè)人依據(jù)“授予個(gè)人權(quán)力”的規(guī)范而行使的“權(quán)力”，而由“私法行為”創(chuàng)設(shè)的次要規(guī)范則是私法上的權(quán)利與義務(wù)的根據(jù)，二者無(wú)論在內(nèi)涵、性質(zhì)上還是在所處的規(guī)范層次上都根本不同，因此極有必要將個(gè)人在私法上被授予的“權(quán)力”與“權(quán)利”區(qū)分開(kāi)來(lái)，這是法律概念和法律制度獲得明晰性的重要前提性、基礎(chǔ)性工作。
事實(shí)上，我們可以在現(xiàn)代法律制度中發(fā)現(xiàn)大量的“授予個(gè)人權(quán)力”私法規(guī)范，并且可以清楚地辨明這種“個(gè)人權(quán)力”與“權(quán)利”的不同。這種類型的“個(gè)人權(quán)力”在私法上主要表現(xiàn)為：簽訂契約的權(quán)力、訂立遺囑的權(quán)力、監(jiān)護(hù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓權(quán)等。例如，關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)力，德國(guó)民法典第1803 條規(guī)定：“（1）對(duì)于被監(jiān)護(hù)人因死因處分而取得的財(cái)產(chǎn)，或在生前由第三人向其無(wú)償給與的財(cái)產(chǎn)，監(jiān)護(hù)人應(yīng)依被繼承人或第三人的指示進(jìn)行管理，但以被繼承人以遺囑、第三人在給與時(shí)作出此種指示為限。（2）監(jiān)護(hù)人經(jīng)監(jiān)護(hù)法院承認(rèn)，可以偏離指示，但以遵從指示將危害被監(jiān)護(hù)人的利益為限。”［10］416 從該條的這兩款規(guī)定中，我們可以作出這樣的分析：監(jiān)護(hù)人根據(jù)被繼承人或第三人的指示，有對(duì)被監(jiān)護(hù)人因死因處分而取得的財(cái)產(chǎn)實(shí)施管理的權(quán)力，顯然，在這里，被繼承人、第三人對(duì)監(jiān)護(hù)人如何監(jiān)管財(cái)產(chǎn)作出指示也是在行使法律“授予個(gè)人的權(quán)力”；監(jiān)護(hù)人對(duì)相關(guān)財(cái)產(chǎn)行使監(jiān)護(hù)權(quán)，同時(shí)也意味著他必須對(duì)被繼承人、第三人負(fù)有責(zé)任——而非義務(wù)，這一點(diǎn)在第二款中尤其表現(xiàn)明顯：監(jiān)護(hù)人在作出偏離指示的管理財(cái)產(chǎn)的行為時(shí)，應(yīng)“以遵從指示將危害被監(jiān)護(hù)人的利益為限”，這就是他所負(fù)有的與監(jiān)護(hù)權(quán)力相對(duì)應(yīng)的監(jiān)護(hù)責(zé)任——不得損害被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)利益。我國(guó)法律對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定雖然不及德國(guó)民法典詳盡，但對(duì)于監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)責(zé)任，我國(guó)法律亦有明確規(guī)定，未成年人保護(hù)法第十二條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。”這就表明，我國(guó)法律同樣是將監(jiān)護(hù)權(quán)看作是與監(jiān)護(hù)責(zé)任相對(duì)應(yīng)的法律范疇。而從我國(guó)民法通則第一百一十二條的規(guī)定中，我們依然可見(jiàn)立法者傾向于對(duì)個(gè)人在私法上創(chuàng)制“次要規(guī)范”的“權(quán)力”與“次要規(guī)范”中蘊(yùn)含的權(quán)利和義務(wù)這兩個(gè)不同的層次應(yīng)該有明確的區(qū)分。該條文規(guī)定：“當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以在合同中約定對(duì)于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。”該條文明顯包含兩個(gè)層次：其一，“當(dāng)事人可以在合同中約定”是“授予個(gè)人權(quán)力”的規(guī)范，它使得個(gè)人被授予在私法行為中訂立包含該條后文中所述內(nèi)容的“次要規(guī)范”，這即是合同或契約的權(quán)力；其二，“一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以在合同中約定對(duì)于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”則是“次要規(guī)范”的具體內(nèi)容，即“次要規(guī)范”本身，它包括兩種類型的“次要規(guī)范”，規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的“次要規(guī)范”和規(guī)定“損失賠償額的計(jì)算方法”的“次要規(guī)范”——在此意義上后者是“技術(shù)性規(guī)范”。這就表明，事實(shí)上在我國(guó)的法律規(guī)范中，我們?nèi)匀豢梢詤^(qū)分出凱爾森所言的“契約”概念中所包含的那兩個(gè)易于混淆的層次，而且，能夠明確認(rèn)識(shí)到將“個(gè)人權(quán)力”與“權(quán)利”區(qū)分開(kāi)來(lái)不僅是必要的，而且具有現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)范的基礎(chǔ)。
我們區(qū)分“個(gè)人權(quán)力”與“權(quán)利”的目的，除了在于闡明這一本已存在的區(qū)別之外，在這里主要是為了補(bǔ)充和發(fā)展喻中提出的關(guān)于在私法領(lǐng)域“可以P”與“可以不P”關(guān)系的理論。經(jīng)過(guò)筆者的考察和闡述，我們可以明確的是，在私法領(lǐng)域，由于存在著“個(gè)人權(quán)力”與“權(quán)利”的區(qū)分，那么，喻中所言的“可以P”與“可以不P”等值的論斷就需要接受新的檢驗(yàn)。我們?nèi)耘f以前面引證過(guò)的我國(guó)民法通則第一百一十二條的規(guī)定為例，如果“可以P”與“可以不P”是等值的，那么，該條中“授予個(gè)人權(quán)力”的規(guī)范就可以改寫為“當(dāng)事人可以不在合同中約定……”，也就是當(dāng)事人沒(méi)有行使該法律規(guī)范授予“可以約定”這一“私權(quán)力”，這對(duì)于個(gè)人來(lái)說(shuō)，完全是行使“私權(quán)力”的方式選擇，也就是說(shuō)，在選擇如何行使“私權(quán)力”上，個(gè)人擁有選擇的權(quán)利，在這一點(diǎn)上本文與喻中的觀點(diǎn)并不矛盾。但是，對(duì)行使“私權(quán)力”或者“權(quán)利”方式的選擇并不是“可以P”授予的“私權(quán)力”或“權(quán)利”本身，“可以P”授予的是規(guī)范中明確規(guī)定的實(shí)體權(quán)力或權(quán)利——如訂立合同、遺囑的權(quán)力、各項(xiàng)人身權(quán)利等——而不是這種對(duì)“私權(quán)力”或“權(quán)利”行使方式擁有的選擇權(quán)利，對(duì)行使“私權(quán)力”或權(quán)利方式的選擇權(quán)，是允許性規(guī)范包含的一種形式性權(quán)利。這點(diǎn)我們務(wù)必區(qū)分清楚。在這一點(diǎn)上，恩吉施的一段話提供了清晰的說(shuō)明：“我們首先有自由，是否甘愿由于意思表示，簽訂合同而受約束。我們?cè)谝欢ǚ秶鷥?nèi)掌握著權(quán)力，去利用法律規(guī)則和規(guī)定，作為實(shí)現(xiàn)目的的建構(gòu)我們生活關(guān)系的手段。”［11］31 這樣，我們就將授予私權(quán)規(guī)范中的“可以P”與“可以不P”之間的不同明確區(qū)分開(kāi)來(lái)。
概括地說(shuō)，在前面的論述中，我們?cè)谌齻€(gè)方面對(duì)喻中先生提出的私法領(lǐng)域中的“可以P”與“可以不P”的等值關(guān)系理論作出了重要補(bǔ)充，認(rèn)為正是基于這些理由，不可視“可以P”與“可以不P”為等值關(guān)系?，F(xiàn)將這三點(diǎn)理由簡(jiǎn)要概括如下：其一，由于西方自由主義傳統(tǒng)一直珍視私人自主領(lǐng)域并視之為憲政制度的核心內(nèi)涵，私人自主領(lǐng)域事實(shí)上乃是抗拒一切外來(lái)干預(yù)的“消極權(quán)利”，因此，一旦我們把“可以不P”置換為“可以P”，那么，公權(quán)力就有可能借機(jī)而入，憲政傳統(tǒng)就會(huì)有受到損害的危險(xiǎn)。其二，在具有同質(zhì)性的個(gè)人選擇權(quán)利行使方式的權(quán)利之下，蘊(yùn)含著不同的權(quán)利內(nèi)涵：“可以P”意味著其所規(guī)定的權(quán)利在受到侵害時(shí)是能夠得到明確而特定救濟(jì)的，而“可以不P”則往往缺乏這種明確的特定保障，因此，“可以P”與“可以不P”兩種不同權(quán)利行使方式下，其權(quán)利行使就可能具有不同的法律后果。其三，在私法領(lǐng)域，不僅存在著“私權(quán)利”，而且存在著“私權(quán)力”，所以斷言在私法領(lǐng)域“可以P”與“可以不P”等值，就會(huì)忽視或掩蓋這一區(qū)分，而在“授予私權(quán)力”的規(guī)范中，是不可以將“可以P”與“可以不P”視作等值關(guān)系的。鑒于以上幾點(diǎn)，筆者認(rèn)為，喻中先生所闡述的在公法領(lǐng)域“可以P”與“可以不P”不等值的觀點(diǎn)是正確的；在私法領(lǐng)域，他所闡發(fā)的“可以P”與“可以不P”意味著公民在權(quán)利（或私權(quán)力）行使方式上的同質(zhì)性的選擇權(quán)利觀點(diǎn)也是非常有價(jià)值的；但是，其認(rèn)為在私法領(lǐng)域“可以P”與“可以不P”是完全等值的觀點(diǎn)卻需要作出重要的修正和發(fā)展。而筆者對(duì)此一問(wèn)題的看法就是，基于以上各種不同理由，“可以P”與“可以不P”無(wú)論在公法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域，都是不等值的。
還需要補(bǔ)充一點(diǎn)的是：在憲法中存在權(quán)利與義務(wù)合一的情形，此時(shí)“可以P”和“可以不P”亦不能形成等值關(guān)系。喻中先生在論及授予私人權(quán)利的規(guī)范時(shí)，將“可以P”和“可以不P”視為完全等值的，但是，在我國(guó)憲法中，不乏權(quán)利與義務(wù)合一的情形，對(duì)于這種類型的規(guī)范，我們顯然不能認(rèn)為“可以P”和“可以不P”成立等值關(guān)系。我們以我國(guó)憲法第四十六條的規(guī)定為例。該條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”由憲法規(guī)定可知，在我國(guó)，公民接受教育既是一項(xiàng)憲法權(quán)利，也是一項(xiàng)憲法義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)在這里是合為一體的。因此，“公民有受教育的權(quán)利”顯然就不能理解為“因?yàn)橐?guī)定可以受教育，所以也就可以不受教育”。我國(guó)憲法第四十二條的規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”屬于同樣的情形。我們?cè)谶@里所舉的兩個(gè)規(guī)范實(shí)例雖然都是憲法條文，但都是授予公民權(quán)利的規(guī)范，這就表明，至少在這種權(quán)利與義務(wù)合一的規(guī)范中，“可以P”和“可以不P”之間不能成立等值關(guān)系。