刑法是指一切規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總和。它不僅僅指刑法典，還包括對(duì)刑法典中局部?jī)?nèi)容進(jìn)行修改補(bǔ)充的決定或補(bǔ)充規(guī)定。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于刑法博士論文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　刑法博士論文篇1

　　淺析刑罰目的對(duì)量刑的決定意義

　　摘要： 刑罰目的對(duì)量刑具有決定性的意義， 量刑要符合刑罰目的的要求。從刑罰目的的兩大基本元素——報(bào)應(yīng)和預(yù)防出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)刑罰目的對(duì)量刑的要求具有多元性和復(fù)雜性。不了解這種多元性和復(fù)雜性，量刑的種種問題就不可能得到最終解決。

　　關(guān)鍵詞：刑罰目的;量刑;報(bào)應(yīng);預(yù)防

　　一、刑罰目的對(duì)量刑的決定意義

　　量刑是一個(gè)很容易引起爭(zhēng)議的社會(huì)話題。從王斌余案到許霆案，這些典型案件都體現(xiàn)出媒體、法律界和普通民眾對(duì)司法量刑結(jié)果存在不同的看法。而之所以對(duì)具體量刑有這些不同的意見和評(píng)價(jià)， 根本的原因是不同主體所持有的刑罰目的觀存在區(qū)別。

　　刑罰目的觀體現(xiàn)的是從根本上人們希望刑罰所能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，刑罰的具體規(guī)定、具體量刑和執(zhí)行都是實(shí)現(xiàn)特定的刑罰目的觀的手段。人們對(duì)某種量刑結(jié)果是否正當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)， 就依據(jù)這種刑罰結(jié)果是否滿足了其心目中的刑罰目的。所以從不同的刑罰目的觀出發(fā)，自然會(huì)對(duì)作為刑罰目的實(shí)現(xiàn)手段的刑事立法、刑事司法以及刑罰執(zhí)行原則產(chǎn)生不同的看法， 最終導(dǎo)致對(duì)刑罰裁量和適用的不同評(píng)價(jià)。而現(xiàn)代社會(huì)的刑罰都是由國(guó)家作為主體通過刑事法律制度來規(guī)定、適用和執(zhí)行的， 因此國(guó)家正式的刑罰制度所反映出來的當(dāng)然是體現(xiàn)國(guó)家意志、由國(guó)家所確定的刑罰目的。國(guó)家的刑罰目的貫穿在整個(gè)刑事法律制度的運(yùn)行過程中，在法律運(yùn)行層面上影響到刑事立法、司法和執(zhí)行的各個(gè)領(lǐng)域，最終影響到量刑的過程和結(jié)果。刑罰目的對(duì)量刑有決定性意義。

　　刑罰目的是整個(gè)刑罰制度的正當(dāng)化理由和存在依據(jù);刑法學(xué)者基本都承認(rèn)刑罰目的的重要地位，其決定了整個(gè)刑罰制度應(yīng)該以何種方式存在及其存在的合理性。正如李斯特所言：“個(gè)人和全人類精神發(fā)展的所有進(jìn)步在于，本能行為轉(zhuǎn)化為意志行為，也就是本能行為的目的性得到認(rèn)識(shí)， 目的的想法成為行為的動(dòng)機(jī)……我們必須將這個(gè)關(guān)于刑罰的觀點(diǎn)予以適用， 并觀察其發(fā)展是否也由普遍的發(fā)展規(guī)則來決定。”量刑作為刑罰制度的重要內(nèi)容，其主要目的也就是通過確定的刑罰實(shí)現(xiàn)刑罰之目的， 量刑受刑罰目的觀之統(tǒng)帥。當(dāng)刑罰目的模糊不清時(shí)，即便面對(duì)同樣的案件，量刑也會(huì)變得無所適從。

　　法律規(guī)定的量刑區(qū)間給法官留下了很大的自由裁量權(quán)， 這時(shí)法官量刑自由裁量的重要依據(jù)就是原則性的刑罰目的，量刑要實(shí)現(xiàn)其目的性。不同法官從其自身對(duì)刑罰目的的理解出發(fā)在自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)量刑， 量刑就變得無法穩(wěn)定和統(tǒng)一，出現(xiàn)量刑差異和失衡?？梢哉f刑罰目的有多復(fù)雜，量刑就會(huì)變得多復(fù)雜，量刑過程和結(jié)果受到刑罰目的之影響和決定。

　　所以要使得量刑實(shí)現(xiàn)其公平合理性， 我們就必須考察不同刑罰目的對(duì)量刑有什么樣的不同要求， 這些不同要求是否在量刑時(shí)都已加以充分考慮和滿足。如果不能理清不同刑罰目的對(duì)量刑的影響， 無論對(duì)量刑自由權(quán)施加多少權(quán)力限制和立法限制， 無論對(duì)法官進(jìn)行怎樣的素質(zhì)教育和職業(yè)道德教育， 作為量刑基本決定因素的刑罰目的觀仍然會(huì)導(dǎo)致量刑的種種問題發(fā)生。例如在司法系統(tǒng)完備，具有完整刑事法律、標(biāo)志性的量刑指南，并且法官素質(zhì)較高的美國(guó)，從上世紀(jì)80 年代刑罰目的觀從矯正向混合理論的轉(zhuǎn)變就導(dǎo)致了監(jiān)禁率的急劇上升，而同期的犯罪率并無急劇變化，這表明量刑隨刑罰目的之變化而直接趨嚴(yán)， 導(dǎo)致了一系列爭(zhēng)議的產(chǎn)生。

　　二、不同刑罰目的對(duì)量刑的影響

　　要考察刑罰目的對(duì)量刑的具體要求，首先，我們就要在復(fù)雜的刑罰目的理論中確定出刑罰目的觀的基本元素， 通過這些基本元素來考察其對(duì)量刑的影響。

　　刑罰目的論被視為近代刑罰理論中的基本問題， 無數(shù)學(xué)者圍繞這個(gè)問題提出了自己的看法和觀點(diǎn)， 對(duì)這個(gè)問題的不同看法也成為區(qū)分不同刑法學(xué)流派的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。但關(guān)于刑罰目的的理論研究體現(xiàn)出穩(wěn)定性與多元性相結(jié)合的特點(diǎn)。其中穩(wěn)定性是指各種理論觀點(diǎn)所圍繞的基本元素大體一致，即無論是大陸法系還是英美法系都將“報(bào)應(yīng)目的”和“預(yù)防目的”作為刑罰目的的兩大基本元素，西方兩大法系確認(rèn)這兩種刑罰目的基本元素的理論在內(nèi)容上基本相同，只不過其所用的名稱和術(shù)語略有差別。這點(diǎn)正如儲(chǔ)槐植先生的總結(jié)：“大陸法系法學(xué)把刑罰理論歸納為報(bào)應(yīng)刑和目的刑兩大類， 美國(guó)刑法理論歸納為報(bào)應(yīng)主義和功利主義兩大類， 除表述方法有差異(大陸法系理論提‘刑罰目的’，美國(guó)理論提‘刑罰理由’，如此等等)之外，實(shí)質(zhì)上是相同的。”而我國(guó)刑法學(xué)界由于對(duì)西方學(xué)說界的吸收和借鑒， 也基本上堅(jiān)持了報(bào)應(yīng)和預(yù)防兩大基本元素的刑罰目的觀。

　　所謂的多元性就是指在刑罰目的這一理論問題上存在著流派紛爭(zhēng)， 而不同流派的區(qū)分主要是由于對(duì)這兩大穩(wěn)定元素———“報(bào)應(yīng)”和“預(yù)防”所持觀點(diǎn)的差別所造成。刑罰目的理論中，有堅(jiān)持絕對(duì)的報(bào)復(fù)和因果理念的報(bào)應(yīng)主義論調(diào)，也有堅(jiān)持完整“目的刑”、功利思想的預(yù)防主義觀點(diǎn)，亦有在“報(bào)應(yīng)”和“預(yù)防”兩種理念之間進(jìn)行折中架構(gòu)的一體論; 所以刑罰目的理論可以分為報(bào)應(yīng)論、預(yù)防論和折中論三大主要理論，而且每種理論又因內(nèi)部的細(xì)節(jié)觀點(diǎn)差異而有不同的分支。

　　雖然新的目的論層出不窮， 但刑法學(xué)界關(guān)于刑罰目的的主要理論(不管是報(bào)應(yīng)論、預(yù)防論還是一體論)都是圍繞著上述“報(bào)應(yīng)”和“預(yù)防”兩個(gè)基本元素展開。所以說刑罰目的的理論盡管在不斷演化和多元化，但是又呈現(xiàn)出一種“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”，對(duì)“報(bào)應(yīng)”和“預(yù)防” 的看法是所有刑罰目的論繞不開的問題，對(duì)“報(bào)應(yīng)”和“預(yù)防”的態(tài)度成為所有刑罰目的理論的立論基礎(chǔ)，正是在“報(bào)應(yīng)”和“預(yù)防”觀念不同理解的基石上，不同學(xué)者建構(gòu)了不同的刑罰目的理論。

　　因此在分析刑罰目的對(duì)量刑之基礎(chǔ)性影響時(shí)，從“報(bào)應(yīng)”和“預(yù)防”兩大元素出發(fā)，就可以清晰體現(xiàn)出整個(gè)建構(gòu)在這兩大元素之上的刑罰目的是如何對(duì)量刑提出各種具體要求的了。

　　(一)“報(bào)應(yīng)”元素對(duì)量刑的影響。刑罰目的中的“報(bào)應(yīng)”元素簡(jiǎn)言之是指將刑罰的目的視為對(duì)犯罪行為之完全的回報(bào)，認(rèn)為刑罰是犯罪的必然結(jié)果，犯罪是刑罰之前提原因， 犯罪與刑罰之間存在基本的因果/報(bào)應(yīng)關(guān)系。

　　不管是何種報(bào)應(yīng)， 在量刑上始終要求的是刑罰對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)關(guān)系。這種報(bào)應(yīng)關(guān)系的內(nèi)在機(jī)制被引申為量刑時(shí)罪刑之間的均衡關(guān)系或者罪刑相當(dāng)原則，例如布萊德利(Bradley)就認(rèn)為罪刑之間的必要聯(lián)接是報(bào)應(yīng)論的基礎(chǔ)，報(bào)應(yīng)之中心是罪刑關(guān)系;本恩(Bean)則認(rèn)為報(bào)應(yīng)之罪刑關(guān)系為刑罰提供了大體范圍， 而一般預(yù)防的威懾論和特別預(yù)防的矯正論都不能保證這一點(diǎn)。因此，報(bào)應(yīng)要求量刑時(shí)刑罰的嚴(yán)厲程度要同犯罪的嚴(yán)重程度相適應(yīng)， 在罪刑之間實(shí)現(xiàn)對(duì)應(yīng)平衡。所以量刑均衡(或罪刑相當(dāng))就成為報(bào)應(yīng)的運(yùn)行機(jī)制。而不同的報(bào)應(yīng)種類所決定的罪刑均衡的依據(jù)是不同的， 可以說正是報(bào)應(yīng)的具體種類劃分了量刑時(shí)罪刑均衡的不同機(jī)制。

　　作為罪刑相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的宗教教義和道德倫理原則同法律在屬性上存在很大不同， 導(dǎo)致法律報(bào)應(yīng)同以往的神意、道義報(bào)應(yīng)所要求的量刑均衡機(jī)制也產(chǎn)生了很大不同。宗教教義和倫理信條都是對(duì)量刑原則提出的具體和實(shí)質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 直接體現(xiàn)出人的主觀價(jià)值判斷和感情好惡， 這種實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)具有絕對(duì)性，不能脫離依據(jù)變更。比如康德基于道德善惡判斷所提出的“以牙還牙”的等害報(bào)復(fù)標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為任何人對(duì)其他人所做的惡行的程度， 可以同等看做是對(duì)自己作惡， 而刑罰的嚴(yán)厲程度就同這種對(duì)自己作惡程度相適應(yīng)。因此可以從道德屬性上來判斷行為的惡的程度和施加的刑罰嚴(yán)厲程度：“如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自己;如果你偷了別人東西，你就是偷了你自己的東西;如果你打了別人，你就是打了你自己;如果你殺了別人，你就是殺了你自己”，所以要對(duì)犯罪人施以誹謗自己的名譽(yù)傷害同等程度的公開賠禮、偷自己的財(cái)產(chǎn)傷害同等程度的財(cái)產(chǎn)剝奪、直到殺死自己程度的死刑。這是一種相當(dāng)具體但具有絕對(duì)性的原則。

　　而法律的規(guī)定是一種量刑均衡的形式判斷標(biāo)準(zhǔn)， 盡管法律內(nèi)容反映了一定的實(shí)體價(jià)值判斷和道德原則， 但其形式本身是獨(dú)立于這種內(nèi)容而存在的，因而以法律為標(biāo)準(zhǔn)，并不能直接體現(xiàn)主觀價(jià)值判斷和感情好惡，而只能直接體現(xiàn)法律形式本身。只要刑法已經(jīng)對(duì)犯罪及其對(duì)應(yīng)的刑罰做出明確規(guī)定的情況下，任何其他道義評(píng)價(jià)都不能傷及法律報(bào)應(yīng)所確定的這種罪刑均衡本身。因?yàn)榉梢?guī)定的這種罪刑均衡關(guān)系是抽象性的和形式化的， 它已經(jīng)為法律形式所固定，同具體的道德評(píng)價(jià)拉開了距離，盡管你可以批評(píng)甚至否定其所體現(xiàn)的道義原則，但是你不能否定這種法定的罪刑均衡關(guān)系的強(qiáng)制效力。所以從康德到黑格爾，從道義報(bào)應(yīng)到法律報(bào)應(yīng)，量刑均衡的內(nèi)容也從具體的道義等害發(fā)展到法律的抽象等價(jià)。

　　黑格爾認(rèn)為犯罪與刑罰具有同一性，但是，這種同一性是價(jià)值等同，而非一般性狀等同。而價(jià)值的等同在黑格爾看來是抽象性和形式化的， 它隨著不同社會(huì)的不同情況而有所區(qū)別，“這個(gè)質(zhì)或嚴(yán)重性因市民社會(huì)情況不同而有異，于是有時(shí)對(duì)偷竊幾分錢或一顆甜菜的人處以死刑，而有時(shí)對(duì)偷竊百倍此數(shù)甚或價(jià)值更貴的東西處以輕刑，都是正當(dāng)?shù)?rdquo;。這種抽象一般的等價(jià)關(guān)系的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容并非固定的， 而是隨著不同社會(huì)和時(shí)代道德價(jià)值觀變動(dòng)不定，這一點(diǎn)恰恰符合法律的形式性要求，法律所要求的罪刑均衡也是形式性的， 可能隨著不同社會(huì)和時(shí)代而不同。

　　在法律報(bào)應(yīng)的條件下，量刑均衡因?yàn)榛诜桑跃哂蟹傻某橄笮院托问交奶攸c(diǎn)， 犯罪與刑罰之間不一定是等害的， 但應(yīng)該是黑格爾意義上形式等價(jià)的。這種等價(jià)的含義是輕罪輕罰，重罪重罰，只要犯罪在整個(gè)犯罪體系中的危害程度同刑罰在整個(gè)刑罰體系中的嚴(yán)厲程度是相當(dāng)?shù)模?就是實(shí)現(xiàn)了罪刑均衡。這種犯罪與刑罰之等價(jià)對(duì)應(yīng)關(guān)系實(shí)際上實(shí)踐了貝卡利亞所首倡的罪刑階梯理論。即犯罪的傷害并非與刑罰的傷害相對(duì)等， 但是犯罪受到的刑罰的嚴(yán)厲程度必須按他們的嚴(yán)重程度而有所區(qū)分，實(shí)現(xiàn)罪刑對(duì)稱。

　　綜上可見， 法律報(bào)應(yīng)和道德報(bào)應(yīng)對(duì)量刑均衡的內(nèi)容有不同的要求， 前者要求的是罪刑之間形式上的均衡，后者往往要求實(shí)質(zhì)上的標(biāo)準(zhǔn)。而現(xiàn)行刑事法律的刑罰目的中首先體現(xiàn)出的是法律報(bào)應(yīng)， 但是在法律的背后， 其也隱含著一定的價(jià)值判斷和道德評(píng)判，通過法律報(bào)應(yīng)體現(xiàn)出一定的道德報(bào)應(yīng)的要求。因此量刑既要首先尊重法律報(bào)應(yīng)體現(xiàn)出的罪刑形式均衡標(biāo)準(zhǔn)， 又不能違背法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)所體現(xiàn)出的罪刑實(shí)質(zhì)均衡標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二)“預(yù)防”元素對(duì)量刑的影響。預(yù)防元素包括兩大部分內(nèi)容，一般預(yù)防和特別預(yù)防。而二者顯然對(duì)量刑的要求有明顯差異， 這是由其各自的運(yùn)作機(jī)制所決定的。

　　首先，支持一般預(yù)防運(yùn)作的核心機(jī)制是“威懾”，即只有當(dāng)有關(guān)罪刑的法律規(guī)定公開、明確和可知時(shí)，社會(huì)上的一般人才能了解刑罰是犯罪帶來的必然結(jié)果，接著才能受到刑罰痛苦的威懾，懼怕刑罰痛苦而不敢或不愿去犯罪，從而否定將來犯罪的可能性。正如費(fèi)爾巴哈所一貫強(qiáng)調(diào)的那樣：“國(guó)家以法律的形式賦予犯罪與刑罰必然的因果關(guān)系， 便是使犯罪中蘊(yùn)含一定的痛苦。這樣，只要有刑罰存在，意欲犯罪者就不得不在心理上對(duì)犯罪的利弊得失進(jìn)行仔細(xì)的權(quán)衡，并因恐懼受刑之苦而舍棄犯罪之樂，自覺地抑制‘違法的精神動(dòng)向’，使之‘不發(fā)展為犯罪行為’。”

　　作為一般預(yù)防之基礎(chǔ)的威懾機(jī)制受到法治深刻的影響，在內(nèi)容上產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)淖兓兓蟮耐貦C(jī)制可以更好地實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的。在前法治時(shí)期，一般預(yù)防體現(xiàn)出兩個(gè)相互聯(lián)系的特點(diǎn)：重刑主義和行刑表現(xiàn)主義，相應(yīng)地，量刑的重心就放在重刑威懾和行刑威懾兩個(gè)方面，量刑可以畸重和殘忍。而現(xiàn)代， 一般預(yù)防的威懾機(jī)制重點(diǎn)并不在于采用嚴(yán)苛的刑罰并把它在行刑過程中表現(xiàn)出來， 這樣并不能強(qiáng)調(diào)刑罰與犯罪之間的必然聯(lián)系， 反而會(huì)違反人道主義、侵犯人權(quán)。一般預(yù)防的威懾機(jī)制重點(diǎn)在于將法律所確認(rèn)的犯罪與刑罰之間的必然聯(lián)系用觀念的方式使得人們確信，也即形成法觀念上的威懾機(jī)制。而這正是需要通過強(qiáng)化法律的效力和守法的觀念來實(shí)現(xiàn)的，這才是一般預(yù)防之根本。刑罰作為一種威懾，是法律通過抽象規(guī)定帶來的想象上的和心理上的痛苦觀念， 而非重刑表現(xiàn)主義式的痛苦直覺，“這就意味著，處于刑罰核心的‘痛苦’不是痛苦的實(shí)際感覺，而是痛苦、不愉快、不便利的觀念，即‘痛苦’觀念的痛苦。

　　懲罰應(yīng)該利用的不是肉體，而是表象。”只有刑事法律得到了人們普遍的信服和遵守， 罪刑之間的必然聯(lián)系才能為人們所真正信服。從威懾機(jī)制的角度來說，形成新的強(qiáng)調(diào)罪刑必然關(guān)系的確信機(jī)制，就要排除在前法治時(shí)期形成的重刑主義和行刑表現(xiàn)主義機(jī)制，因此就要扭轉(zhuǎn)一個(gè)根本認(rèn)識(shí)，即威懾并非是建立在重刑的基礎(chǔ)之上， 而是建立在對(duì)由法律所保障的罪刑必然關(guān)系認(rèn)可的基礎(chǔ)之上。而要形成對(duì)法律所規(guī)定的罪刑關(guān)系的必然性的觀念， 就要保障先前已經(jīng)發(fā)生的犯罪必須已經(jīng)受到了明確的追訴， 法律的效力才能充分體現(xiàn)出來。所以能使人們確信罪刑必然關(guān)系的威懾機(jī)制在司法上實(shí)現(xiàn)的重點(diǎn)是如何盡可能地及時(shí)有效地追訴犯罪、確定刑罰，使得人們可以確信法律上確認(rèn)犯罪與刑罰之對(duì)應(yīng)關(guān)系具有必然性。如邊沁的觀點(diǎn)，對(duì)打擊犯罪而言，犯罪案件的破案率和追訴率比加重刑罰更加重要。

　　所以， 一般預(yù)防要求的量刑重點(diǎn)就從迷信重刑和行刑表現(xiàn)轉(zhuǎn)向?qū)π谭ㄒ?guī)定的罪刑必然關(guān)系的有效展示，從而形成法觀念上的威懾，使得威懾機(jī)制充分發(fā)揮效力。因此，量刑必須從快而準(zhǔn)確，從而體現(xiàn)法律對(duì)破壞社會(huì)行為懲罰的必要性和現(xiàn)實(shí)性， 使得人們相信法律的有效性，而非簡(jiǎn)單的從重。

　　按照這種觀點(diǎn)，如果要嚴(yán)厲打擊犯罪，比如使得“嚴(yán)打”條件下的量刑符合威懾機(jī)制的法律含義，不是比平常對(duì)特定犯罪量刑從重，而是要更讓人們形成罪刑之間存在必然關(guān)系的法觀念。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，“嚴(yán)打”刑事政策應(yīng)該將嚴(yán)厲打擊犯罪體現(xiàn)在對(duì)已經(jīng)發(fā)生犯罪的及時(shí)有效追訴上，也就是“從快打擊”上。如果已經(jīng)發(fā)生的犯罪都能夠按照法律的規(guī)定得到準(zhǔn)確有效的量刑，那么表明刑事法律所規(guī)定的犯罪與刑罰之間的必然對(duì)應(yīng)關(guān)系能夠充分實(shí)現(xiàn)，從而使刑事法律的效力能夠充分地發(fā)揮出來?？梢娏啃虖目旌蜏?zhǔn)確比從重更能發(fā)揮刑罰威懾機(jī)制，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防目的。

　　其次，就刑罰目的的特殊預(yù)防來看，其實(shí)現(xiàn)的內(nèi)部機(jī)制是責(zé)刑相應(yīng)。即要針對(duì)每個(gè)犯罪人不同的人身危險(xiǎn)性，以消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性、防止犯罪人再犯為目的， 對(duì)能夠教育矯正的犯罪人進(jìn)行教育矯正，對(duì)不能教育矯正的犯罪人就將之與社會(huì)隔離，剝奪其再犯能力。其對(duì)量刑的影響體現(xiàn)在刑罰在確定之時(shí)要考慮到行為人的責(zé)任性因素——人身危險(xiǎn)性的個(gè)別因素， 就要在刑事法律規(guī)定的與犯罪行為相對(duì)應(yīng)的量刑幅度內(nèi)， 將刑法規(guī)定的類型化的人身危險(xiǎn)性特征(年齡、精神狀態(tài)等)納入到具體的量刑考量當(dāng)中去。這種量刑要求注意到了犯罪人之間的差異性， 針對(duì)不同的犯罪人的人身特殊性確定其刑事責(zé)任并采用不同的刑罰對(duì)策， 從而填補(bǔ)了行為中心論不考慮行為人人格特征而一刀切的邏輯缺陷，使得刑罰制度更加公正。然而，特殊預(yù)防對(duì)量刑的這種責(zé)刑對(duì)應(yīng)要求恰恰是我國(guó)刑事司法中考慮得比較少的環(huán)節(jié)。

　　按照特殊預(yù)防刑罰目的的要求， 如何去考察行為人的人身危險(xiǎn)性特征? 采用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)和程序去確定行為人的人身危險(xiǎn)性特征的類型和等級(jí)? 這些人身危險(xiǎn)性特征對(duì)法定量刑幅度內(nèi)的刑罰確定又將產(chǎn)生何種影響? 這些都是需要量刑所解決的具體問題。而縱觀我國(guó)刑事司法，對(duì)犯罪人的人身特征的考察除了法律的寥寥可數(shù)的必要性規(guī)定(比如年齡、精神狀態(tài)等)之外并沒有通行的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定，在所謂的可考慮犯罪人身危險(xiǎn)性特征的酌定情節(jié)裁量刑罰時(shí)，也沒有具體的應(yīng)用規(guī)則。因此，在刑罰司法裁量權(quán)的范圍內(nèi)， 是否參照人身危險(xiǎn)性特征以及如何考慮人身危險(xiǎn)性特征都落在了法官的主觀自由取舍判斷上。法官享有過大的自由裁量權(quán)，這自然不利于量刑的穩(wěn)定和統(tǒng)一。量刑時(shí)人身危險(xiǎn)性特征的考察也需要類型化和標(biāo)準(zhǔn)化。而量定人身危險(xiǎn)性特征的類型和等級(jí)，形成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有賴于統(tǒng)一的、抽象化的人身特征的判斷和調(diào)查規(guī)則。由于刑事法律主要規(guī)定的是犯罪行為構(gòu)成與刑罰之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系， 所以很難明確地規(guī)定復(fù)雜的人身危險(xiǎn)性特征的量定標(biāo)準(zhǔn)， 于是許多國(guó)家司法制度中發(fā)展起判決前的人格調(diào)查制度， 最有代表性的就是美國(guó)的量刑聽證程序。被告人定罪后，法官會(huì)要求法院工作的緩刑監(jiān)督官針對(duì)犯罪人的人身特征相關(guān)決定因素準(zhǔn)備一份量刑前的調(diào)查報(bào)告， 主要考察犯罪人的人身危險(xiǎn)性特征， 以決定如何在具體的量刑幅度內(nèi)確定適用的刑罰，是否適用緩刑、三次犯重罰等量刑規(guī)則等。

　　三、總結(jié)

　　量刑的過程也就是刑罰目的從紙面上的抽象立法轉(zhuǎn)化為具體案件中現(xiàn)實(shí)可能性的過程， 量刑對(duì)刑罰目的的實(shí)現(xiàn)具有重要意義， 并受到刑罰目的所決定。從“報(bào)應(yīng)”和“預(yù)防”兩大目的元素的角度，我們可以發(fā)現(xiàn)，量刑除了受到法律的明確約束之外，還要符合刑罰目的提出的許多具體的要求：

　　如量刑的實(shí)質(zhì)均衡和形式均衡、從快準(zhǔn)確和責(zé)任個(gè)別化考量等。雖然法律對(duì)這些量刑要求有所規(guī)定，但當(dāng)法律出現(xiàn)寬泛的量刑裁量空間時(shí)、當(dāng)法官可以在量刑幅度內(nèi)自由選擇時(shí)， 這些要求就成為限制量刑恣意、達(dá)致刑罰目的的具體標(biāo)尺和依據(jù)，這也正是對(duì)量刑制度的必然要求。認(rèn)識(shí)不到這一點(diǎn)，量刑就無法滿足法律和社會(huì)的需要。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]李斯特.刑法的目的觀念[A].丁小春譯，邱興隆.比較刑法(第二卷)[C].北京: 中國(guó)檢察出版社,2004，360.

　　[2]Henry Ruth & Kevin R.Reitz.the Challenge of Crime[M].Cambridge: Harvard University Press，2003，2.

　　[3]儲(chǔ)槐植.美國(guó)刑法[M].北京: 北京大學(xué)出版社，1987，301.

　　[4]Philip Bean.Punishment: A Philosophical and CriminologicalInquiry[M]，Chicago: Martin Roberson & Company Ltd,23.

　　[5]康德.法的形而上學(xué)原理[M].鄧曉芒譯.北京：商務(wù)印書館，1991，165.

　　[6]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1996，228.

　　[7]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社,1997,42.

　　[8]邱興隆.費(fèi)爾巴哈早期刑法思想剖析[J].外國(guó)法學(xué)研究，1986 (1).

　　[9]?？?規(guī)訓(xùn)與懲罰[M].劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯.北京：三聯(lián)書店，1999，104.

　　[10] 邊沁.立法原理[M].李貴方等譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004，73.

　　[11] 馬躍.美國(guó)刑事司法制度[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004，330.

　　刑法博士論文篇2

　　淺析中國(guó)目前貪污受賄案件死刑適用問題

　　一、近年來我國(guó)司法機(jī)關(guān)查處貪污受賄案件的概況

　　據(jù)最高人民檢察院報(bào)告，1979—2004 年這 26 年間，我國(guó)貪污受賄犯罪出現(xiàn)了 1982 年、1986 年、1989 年、1995 年、2000 年 5 個(gè)高峰期。2001 年至 2005 年 7 月，全國(guó)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)共立案?jìng)刹?152440 件 170087 人。2008 年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共立案?jìng)刹樨澪圪V賂、瀆職侵權(quán)犯罪案件 33546 件 41179 人，人數(shù)分別比上年增加 1%和 10. 1%。[1]此后近 5 年來檢察機(jī)關(guān)共立案?jìng)刹?206503 件，其中對(duì)于情節(jié)特別嚴(yán)重的涉案人員，司法機(jī)關(guān)也予以處以極刑。

　　根據(jù)以上的數(shù)據(jù)，有的學(xué)者認(rèn)為上述的情形說明死刑對(duì)于預(yù)防和懲處貪污受賄是起不到作用或者起到的作用也是甚微的，因此主張廢除我國(guó)對(duì)于貪污受賄死刑的適用，對(duì)此，筆者是持否定態(tài)度的。

　　二、貪污受賄適用死刑的法律依據(jù)和實(shí)踐依據(jù)

　　誠(chéng)然，限制、減少死刑適用并逐步廢止死刑是是我國(guó)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)對(duì)刑事法治進(jìn)步的必然要求，也是符合國(guó)際社會(huì)理性抗制犯的趨勢(shì)。[2]但是，任何一個(gè)國(guó)家對(duì)于死刑的適用都是根據(jù)本國(guó)的社會(huì)實(shí)際和民意做出的?？v觀歷史，分析中國(guó)當(dāng)前社會(huì)實(shí)際，筆者認(rèn)為當(dāng)前我國(guó)貪污受賄適用死刑是必須的：

　　(一)《刑法修正案八》取消的 13 種不再適用死刑的經(jīng)濟(jì)犯罪與貪污受賄罪存在著本質(zhì)區(qū)別。

　　近年來，廢除經(jīng)濟(jì)型犯罪適用死刑的呼聲一直存在，但是對(duì)于各種經(jīng)濟(jì)型犯罪到底是否應(yīng)該取消死刑的適用，我們應(yīng)分別看待。廢除的這 13 種經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑是具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的：近年來我國(guó)加強(qiáng)對(duì)于“人權(quán) ”的保護(hù)，生命權(quán)大于財(cái)產(chǎn)性利益已經(jīng)得到理論界和司法界得共識(shí)，這就為廢除此類經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑提供了理論依據(jù)和實(shí)踐基礎(chǔ)。而貪污受賄案件的死刑適用問題，并不是如這 13 種破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪廢除死刑如此簡(jiǎn)單。因?yàn)槁殑?wù)罪犯特別是貪污賄賂罪犯不同于一般的刑事犯罪，貪污受賄的情況比較復(fù)雜，涉及的面也比較寬，在現(xiàn)實(shí)中偵查調(diào)查這種犯罪難度相當(dāng)大，被依法查處的貪污受賄案件也只是一部分。因此，面對(duì)著實(shí)務(wù)中的困難，我們現(xiàn)在是不具備廢除貪污受賄適用死刑的條件。

　　(二)從刑法預(yù)防學(xué)出發(fā)，貪污受賄適用死刑符合刑法的預(yù)防目的。

　　作為犯罪的對(duì)立面，刑罰雖然不可能使既已發(fā)生的犯罪及所造成的危害化為烏有，但是它所蘊(yùn)涵的剝奪權(quán)益之苦則可以使其存在成為犯罪的阻力，起到遏制犯罪發(fā)生的作用。[3]刑事古典學(xué)派著名代表人物費(fèi)爾巴哈主張應(yīng)當(dāng)使人們預(yù)先知道因犯罪而收到的刑罰懲罰的痛苦大于因犯罪所得到的快樂，這樣就會(huì)產(chǎn)生抑制其心理上萌生犯罪的念頭的意念，就可以預(yù)防犯罪的發(fā)生。實(shí)踐中，大量的犯罪分子貪污受賄即揮霍殆盡，甚至故意隱匿贓款拒不退還，給國(guó)家集體造成巨大損失，最終得到的只是緩刑等輕微刑罰。正是由于對(duì)貪污受賄的刑罰過于輕緩，使得犯罪分子的受益往往大于損失，才對(duì)那些潛在的腐敗分子不足以起到應(yīng)有的震懾作用，造成其出于投機(jī)冒險(xiǎn)心理不惜鋌而走險(xiǎn)，以身試法。從刑法的預(yù)防學(xué)出發(fā)，死刑作為最嚴(yán)的剝奪人生命的刑罰，與未然的貪污受賄罪之間存在著遏制與被遏制的關(guān)系，這種終結(jié)性的懲罰對(duì)于預(yù)防貪污受賄起到的作用是其他的刑罰種類無法匹極的，正如貝卡里亞所言：“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性。”[4]

　　(三)貪污受賄適用死刑具有著深厚的民意基礎(chǔ)。

　　從民意反映來看，我國(guó)絕大多數(shù)民眾對(duì)權(quán)力腐敗深惡痛絕，故對(duì)廢除貪污賄賂犯罪死刑多持否定態(tài)度。官員的貪污受賄行為本身就是對(duì)民意的違背，對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”的貪污受賄犯罪分子依法判處死刑是法律效果與民意一致性的體現(xiàn)。倘若完全取消對(duì)貪污賄賂犯罪死刑的適用，必將影響公民對(duì)國(guó)家立法機(jī)關(guān)和政府威信力和公信力的懷疑。從鄭少東等貪污受賄被判處死緩的社會(huì)效果來看，只因越來越多的貪污賄賂官員被處以死緩而暫留一命，以致越來越多的人開始質(zhì)疑死緩判決成了貪官的“免死牌”。在中國(guó)法律傳統(tǒng)的影響下，對(duì)嚴(yán)重犯罪適用死刑的觀念早已深入人心，死刑的存在仍有廣泛的社會(huì)心理基礎(chǔ)，立即廢除死刑不會(huì)得到廣大人民的認(rèn)同和支持。冰凍三尺，非一日之寒。所以從這個(gè)層面上講，完全取消對(duì)貪污賄賂犯罪適用死刑是不可取的。

　　三、我國(guó)刑事立法和司法實(shí)務(wù)對(duì)貪污受賄罪適用死刑存在的不足與問題

　　雖然筆者贊同我國(guó)的刑法對(duì)于貪污受賄的案件適用死刑，但是對(duì)于當(dāng)前我國(guó)刑事立法和司法實(shí)務(wù)中對(duì)貪污賄賂適用死刑的問題，筆者認(rèn)為仍然存在著一定的不足：

　　(一)立法對(duì)于貪污適用死刑的情形規(guī)定不明確。

　　刑法第 383 條規(guī)定，個(gè)人貪污數(shù)額在 10 萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑。有的學(xué)者認(rèn)為該條規(guī)定，對(duì)于打擊貪污罪不利，對(duì)法院量刑不利，對(duì)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督法院審判不利，對(duì)于判處死刑的情形應(yīng)該法定。　[5]　有的學(xué)者建議對(duì)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”應(yīng)該這樣規(guī)定：“ 一是個(gè)人貪污扶貧、救濟(jì)款等特定款物。數(shù)額在 20 萬元以上，造成 30 名以上群眾生活困難的;二是個(gè)人貪污在 30 萬元以上，導(dǎo)致國(guó)有企業(yè)倒閉或職工群體進(jìn)京上訪的;三是個(gè)人貪污數(shù)額在 50 萬元以上，用于賭博或其他犯罪活動(dòng)的;四是個(gè)人貪污數(shù)額在 100 萬元以上的，處死刑;五是全國(guó)人大會(huì)批準(zhǔn)應(yīng)適用死刑的其他情形。”[6]筆者認(rèn)為此種建議是合理的。雖然我國(guó)刑法及司法解釋對(duì)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”并不是完全都給予特別具體的規(guī)定，但是對(duì)于這樣一個(gè)多發(fā)性的罪名，對(duì)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”還是有必要作出明確具體的規(guī)定。在司法實(shí)務(wù)中，“污數(shù)額在 10 萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑”的規(guī)定的確難以貫徹實(shí)施，完全有必要通過立法程序或者司法解釋細(xì)化死刑的適用條件。

　　(二)貪污受賄罪不宜適用同一個(gè)死刑定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　刑法第 384 條規(guī)定：對(duì)犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依據(jù)本法第 383 條的規(guī)定處罰。這就意味著受賄罪適用死刑的情形與貪污罪適用死刑情形是一致的。在司法實(shí)務(wù)中也是根據(jù)貪污罪的死刑量刑標(biāo)準(zhǔn)對(duì)受賄進(jìn)行處罰。筆者認(rèn)為，如此不明確簡(jiǎn)單的規(guī)定實(shí)為欠妥。在社會(huì)危害和犯罪客觀方面，受賄罪顯然要比貪污罪嚴(yán)重。首先，在社會(huì)危害程度方面，雖然兩罪都涉及到財(cái)產(chǎn)性利益，但在案發(fā)后如果貪污罪犯罪嫌疑人積極退贓或者司法機(jī)關(guān)及時(shí)追贓，那么貪污罪對(duì)公共財(cái)產(chǎn)造成的損失是非常小的。而受賄罪犯罪嫌疑人即使能夠退還贓物贓款，行為人為受賄人謀取的利益依然形成，其社會(huì)危害性依然存在。[7]其次，一般來說貪污的數(shù)額相對(duì)于受賄來說是較小的，例如許邁永貪污 5300 萬、受賄 1.45 億元。糾其原因，筆者認(rèn)為主要是在于兩罪在客觀方面的要求是不同的：貪污主要是通過主體直接經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)的職權(quán)便利，而受賄既可以通過自己職權(quán)的便利也可以通過別人職權(quán)便利。兩罪多方面的不同性就應(yīng)有著不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)，所以筆者認(rèn)為，對(duì)于受賄罪，我國(guó)的刑法應(yīng)當(dāng)單獨(dú)設(shè)立條文予以規(guī)定，具體規(guī)定受賄罪適用死刑的數(shù)額和具體情節(jié)來界定受賄罪的死刑適用問題。

　　(三)司法實(shí)務(wù)中量刑的非法定性。

　　首先是緩刑適用比例過高。按照刑法規(guī)定，判處死緩是需要具備一定的條件，即“判處死刑，不是必須立即執(zhí)行”。但是對(duì)于“不是必須立即執(zhí)行”，刑法典與各種司法解釋文件中并沒有做出明確的規(guī)定，理論界與司法實(shí)務(wù)界都有著很大的爭(zhēng)議。在貪污受賄罪中，滿足怎樣的情形才能判處死緩更加是不明確、模糊不清，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中有不少被判緩刑的貪污賄賂犯罪分子是不符合判緩刑條件而被降格處罰的。筆者認(rèn)為雖然死緩的適用不失為限制與減少死刑適用的良好辦法，但是這樣濫用死緩的量刑規(guī)定，不僅是對(duì)罪責(zé)行相適應(yīng)原則的違背，而且破壞了死刑適用的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)預(yù)防貪污受賄是十分不利的，所以在立法方面，有必要對(duì)貪污受賄適用死緩的條件進(jìn)行改進(jìn)與完善，同時(shí)司法實(shí)務(wù)部門要嚴(yán)格按照死緩的條件進(jìn)行定罪量刑，不可濫用死緩的量刑規(guī)定。

　　其次是自首情節(jié)過于泛化。在貪污賄賂等職務(wù)犯罪中認(rèn)定自首已成為普遍現(xiàn)象，但縱觀這些涉案人員的到案情況，大多數(shù)都是在被檢察機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后如實(shí)供述檢察機(jī)關(guān)尚未掌握的其其他貪污受賄的情況，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，犯罪嫌疑人在被采取強(qiáng)制措施后交代檢查機(jī)關(guān)尚未掌握的不同種罪行的屬于準(zhǔn)自首，但是實(shí)踐中上述的情形卻被以自首量刑，明顯違背了法律的明文規(guī)定。

　　四、總結(jié)

　　在我國(guó)刑罰目前對(duì)嚴(yán)重腐敗犯罪配置有死刑的情況下，對(duì)于犯罪數(shù)額特別巨大且情節(jié)特別嚴(yán)重的重大腐敗犯罪之罪犯依法判處死刑包括立即執(zhí)行，這并不是對(duì)限制、減少死刑適用的否定，而恰恰是嚴(yán)格了死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。[8]“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”，貪污受賄數(shù)額特別巨大且情節(jié)特別嚴(yán)重的行為就是罪行極其嚴(yán)重的犯罪，當(dāng)然適用死刑。綜上所述，筆者認(rèn)為當(dāng)前我國(guó)對(duì)于貪污受賄罪適用死刑在立法和司法實(shí)踐中雖然存在著一定的不足，但是我們不可就此忽視甚至取消死刑對(duì)于貪污受賄的適用，而是必須不斷完善死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)和條件。相信隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和國(guó)家工作人員個(gè)人修養(yǎng)的提升，加上我國(guó)刑法的立法完善，我國(guó)的貪污受賄定會(huì)得到改善。