憲法是保護(hù)我們的法律，我們要遵守憲法法則。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的有關(guān)憲法論文范文，供大家參考。

　憲法論文范文篇一：《簡(jiǎn)論我國違憲審查的路徑選擇與制度構(gòu)建》

　　論文摘要　違憲審查制度在我國雖然已初步建立，但是形同虛設(shè)，沒有發(fā)揮應(yīng)有作用。憲法法院是我國違憲審查制度的最佳選擇。應(yīng)當(dāng)設(shè)立憲法法院，并明確其職責(zé)范圍和審查程序、審查效力等制度。

　　論文關(guān)鍵詞　違憲審查　憲法法院　制度構(gòu)建

　　違憲審查，是指享有違憲審查權(quán)的國家機(jī)關(guān)通過法定程序，以特定方式審查和裁決某項(xiàng)立法或某種行為是否合憲的制度。這一制度對(duì)于維護(hù)憲法權(quán)威、保障憲法秩序，限制公權(quán)力、保障人權(quán)具有重要價(jià)值。

　　一、我國違憲審查現(xiàn)狀評(píng)述

　　總體評(píng)價(jià)，已經(jīng)初步建立起違憲審查制度，但是形同虛設(shè)。根據(jù)憲法和立法法，我國全國人大及其會(huì)是違憲審查主體。立法法第八十九條至九十二條規(guī)定了法規(guī)備案程序、違憲審查啟動(dòng)程序和審議程序。可見我國已經(jīng)建立了違憲審查制度。然而我國現(xiàn)行違憲審查制度存在缺陷和漏洞。

　　第二，實(shí)效性差。從憲法確立違憲審查制度至今，全國人大及其會(huì)從沒有履行過該職責(zé)。是否我國根本不存在違憲行為，當(dāng)然不是。造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的。最關(guān)鍵的原因在于：一是主觀上全國人大及其會(huì)對(duì)于違憲審查持審慎態(tài)度，由于無先例可循，一旦啟動(dòng)該程序，則對(duì)我國憲政建設(shè)是正面影響還是負(fù)面影響，很難估量，因而要慎之又慎;二是客觀上我國全國人大及其會(huì)實(shí)行會(huì)議制度，而且承擔(dān)大量立法任務(wù)和國家大事的決策工作，不可能有時(shí)間和精力來完成違憲審查工作。

　　第二，審查程序設(shè)計(jì)粗陋，缺乏可操作性?！读⒎ǚā吩诘诰攀畻l和九十一條規(guī)定了違憲審查的提起程序和審議程序。然而該程序設(shè)計(jì)簡(jiǎn)單，實(shí)踐中無法操作。如審查過程沒有立案程序，公民的“建議”提交給全國人大會(huì)，也就沒有下文了，無從查詢它們是否已經(jīng)受理了這個(gè)案件。而且整個(gè)審查過程也是不公開的，沒有雙方辯論，沒有聽證，審查的結(jié)論也是不公開的，缺乏透明度。

　　第三，審查內(nèi)容不完整。根據(jù)憲法和立法法，全國人大有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?，有?quán)撤銷全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和立法法第六十六條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例;全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和立法法第六十六條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例。很明顯，以上規(guī)定疏漏了對(duì)基本法律的審查;疏漏了對(duì)國家機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人違憲行為的審查;疏漏了對(duì)執(zhí)政黨違憲行為的審查。

　　第四，沒有違憲制裁措施。我國現(xiàn)行憲法規(guī)定了一切違反憲法的行為都應(yīng)當(dāng)追究，但要怎么樣追究，相應(yīng)規(guī)定中卻沒有明確的表述。沒有制裁措施，對(duì)違憲責(zé)任人沒有威懾作用，就不能有效防止違憲行為的發(fā)生。

　　二、我國違憲審查的路徑選擇

　　建立違憲審查制度，要遵循四個(gè)基本原則。第一，是要符合我國的政治體制，尤其是要解決好違憲審查機(jī)構(gòu)與全國人大的相容性問題，不能動(dòng)搖全國人的最高權(quán)力機(jī)關(guān)的地位和權(quán)威。第二，社會(huì)對(duì)改革力度的可接受程度，即要符合我國的法律文化傳統(tǒng)，讓人們從心理上到行為上都能接受。第三，注重違憲審查制度的實(shí)施效果。第四，司法中立原則。

　　從上文分析，立法機(jī)關(guān)自我審查，不僅有違自然公正原則，而且在我國也缺乏實(shí)效性，因而應(yīng)當(dāng)摒棄。

　　(一)普通法院審查不符合我國國情

　　普通法院審查模式起源于美國，這一模式對(duì)于維護(hù)美國憲法權(quán)威，實(shí)施憲政發(fā)揮著巨大作用。然而這一模式在中國行不通。

　　首先，這一模式是建立在三權(quán)分立的基礎(chǔ)上。而我國實(shí)行人民代表大會(huì)制度，人民法院作為行使國家審判權(quán)的機(jī)關(guān)在地位上從屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)。由處于從屬地位的法院審查人大的立法，不合邏輯。顯然這種審查體制不能解決審查機(jī)構(gòu)與人大的相容性問題。

　　其次，普通法院審查模式違背司法中立原則。違憲審查權(quán)的行使過程不僅是規(guī)范判斷過程，有時(shí)也是一種政治判斷過程，違憲審查權(quán)由司法機(jī)關(guān)行使有違司法中立、司法不干涉政治原則，因而并非最優(yōu)。

　　(二)憲法委員會(huì)模式不是最佳選項(xiàng)

　　憲法委員會(huì)模式源于法國。我國很多學(xué)者傾向于在我國設(shè)立憲法委員會(huì)，專司違憲審查任務(wù)。原因在于，這一模式符合我國現(xiàn)行政治體制，與人民代表大會(huì)制度具有高度相容性。然而，這一模式可以借鑒，而不是最佳選擇。因?yàn)樗陨泶嬖谌毕荩菏紫?，憲法委員會(huì)只是實(shí)行預(yù)防式事先審查，而沒有事后審查，只有抽象審查，沒有具體審查;其次，憲法委員會(huì)審查模式欠缺獨(dú)立性，其政治性強(qiáng)于司法性，司法獨(dú)立難以實(shí)現(xiàn);最后，憲法委員會(huì)采取了一審終審制，容易使判決缺乏科學(xué)性，更容易受到法官的政治傾向等因素的影響。

　　(三)憲法法院模式是我國的最佳路徑

　　憲法法院模式起源于奧地利，以德國為代表。德國的憲法法院是一個(gè)兼具司法性和政治性的雙重屬性的機(jī)關(guān)，司法性更為明顯。它具有以下特點(diǎn)：第一，違憲審查權(quán)是憲法法院專屬享有的。對(duì)合憲性問題的審查權(quán)力都集中于憲法法院。第二，憲法法院的審查范圍廣。聯(lián)邦憲法法院不僅受理法律審查案件與職權(quán)爭(zhēng)議案件、公民的憲法控訴案件，還審理由聯(lián)邦法院賦予它的其他案件。第三，從憲法法院的審查方式上看，德國憲法法院兼采抽象審查與具體審查兩種方式。第四，違憲審查程序的啟動(dòng)不必然以訴訟為要件。第五，從審查結(jié)果的效力上看，具有對(duì)世效力。為何說憲法法院模式是我國的最佳選擇呢?

　　首先，設(shè)立違憲審查機(jī)關(guān)必須具有獨(dú)立性，獨(dú)立于被監(jiān)督對(duì)象，否則就無法保障其公正性。其次，違憲審查機(jī)關(guān)還要具有司法性，即該機(jī)關(guān)的裁決具有司法強(qiáng)制力，否則就成了一紙空文。而憲法法院就具有以上兩個(gè)特征。

　　其次，設(shè)立憲法法院進(jìn)行違憲審查與我國人民代表大會(huì)制度的基本架構(gòu)和全國人大的最高法律地位是完全相容的。憲法法院由全國人大產(chǎn)生，并對(duì)其負(fù)責(zé)。另外，憲法法院的違憲審查對(duì)全國人大的最高法律地位非但沒有危害，反而是強(qiáng)化和落實(shí)全國人大最高法律地位的有效手段。全國人大的權(quán)威和最高法律地位來源于憲法的授權(quán)和憲法的制度設(shè)計(jì)，只有通過違憲審查，才能落實(shí)憲法制度，才能維護(hù)全國人大的最高性。

　　再次，我國設(shè)立憲法法院，能夠得到社會(huì)的認(rèn)可和接受。民間提到起訴，第一觀念就是到法院“打官司”，而絕大多數(shù)人不會(huì)想到去找什么委員會(huì)。也就是說憲法法院符合我國人民的法律行為習(xí)慣。

　　最后，憲法法院的審查內(nèi)容具有全面性，審查方式具有多樣性。完全能夠承擔(dān)我國的違憲審查任務(wù)，彌補(bǔ)我國違憲審查制度的不足。

　　三、我國違憲審查的制度構(gòu)建

　　(一)憲法法院的組成和地位

　　憲法法院由十八位大法官和若干助理法官、書記員組成。其中大法官在資深法官、檢察官、律師中遴選，由國家主席提名，由全國人大選舉產(chǎn)生，可以連選連任，任期無限制。需要說明的是，之所以任期無限制，并不等同于美國的法官終身制。因?yàn)槿绻麑?shí)行法官終身制，可能因?yàn)榉ü俚恼蝺A向，造成對(duì)我國憲政的破壞;如果規(guī)定法官任期制，可能因?yàn)轭l繁更換法官造成對(duì)我國法治建設(shè)連續(xù)性的破壞。需要強(qiáng)調(diào)的是，無論法官任期多久，必須保證他們的職務(wù)保障權(quán)，即非因法定理由，非經(jīng)法定程序，在法官任期內(nèi)不得更換或者罷免。

　　憲法法院分為兩庭，都由九人組成。一為備案審查庭，或者稱作事先審查庭，負(fù)責(zé)對(duì)法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例的事先審查;一為事后審查庭，或者稱為憲法訴訟庭，負(fù)責(zé)對(duì)生效后的法律、行政法規(guī)、自治條例和單行條例的事后審查，并受理憲法訴訟。

　　憲法法院只對(duì)全國人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，與全國人大會(huì)平行。

　　(二)審查范圍

　　首先，立法的合憲性當(dāng)然是其審查對(duì)象。包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例都屬于這一范疇內(nèi)。另外，行政規(guī)章，行政決定、命令(紅頭文件)也應(yīng)屬于違憲審查的對(duì)象。

　　其次，執(zhí)政黨行為的合憲性理應(yīng)是其審查對(duì)象。因?yàn)閳?zhí)政黨在我國政治生活中，具有巨大的作用。我國憲法也規(guī)定“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”如果執(zhí)政黨濫用權(quán)力而不受監(jiān)督，會(huì)給國家和社會(huì)造成極大傷害。比如，““””、黨章中直接寫明“接班人”，這些都是嚴(yán)重的違憲事件。

　　再次，憲法訴訟是我國的必然選擇。憲法訴訟，是指公民認(rèn)為憲法賦予其的基本權(quán)利受到國家機(jī)構(gòu)及其公職人員侵害時(shí)，該公民向憲法法院提起訴訟以求得最終救濟(jì)，法院依據(jù)憲法受理案件并作出判決或裁定的制度。當(dāng)然公民提起憲法訴訟的前提，必須已經(jīng)窮盡了其他法律救濟(jì)手段方可為之。如屢受程維高打擊報(bào)復(fù)的郭光允，在窮盡其他法律救濟(jì)手段后，完全可以提起憲法訴訟。

　　(三)審議制度

　　第一，憲法法院既可以對(duì)立法進(jìn)行事先審查，即備案審查，也可以進(jìn)行事后審查。但是事后審查必須堅(jiān)持不告不理的原則。

　　第二，憲法法院既可以對(duì)立法進(jìn)行抽象審查，也可以進(jìn)行附帶式具體審查。但是附帶式審查，只審查爭(zhēng)議法律的合憲性，對(duì)于案件的具體問題裁決交由原審法院裁決。

　　(四)審查程序

　　對(duì)于備案審查，采取書面審查方式即可。對(duì)于抽象審查，提起主體可以援用立法法的規(guī)定，即主要國家機(jī)關(guān)可以提出，但是公民應(yīng)當(dāng)排除在外。因?yàn)槠胀ü窨梢酝ㄟ^附帶審查的方式解決爭(zhēng)議。對(duì)于抽象審查原則上采取書面審，必要時(shí)可以聽證。對(duì)于附帶式審查，以開庭審理為原則，以書面審理為例外。但無論是哪一種審理，都必須完善時(shí)效制度、聽證制度、起訴和受理程序、審前程序、審理程序、裁決程序、裁決執(zhí)行程序等。

　　(五)法律效力和制裁

　　對(duì)于普通法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的審查實(shí)行一審終審制，裁決作出即生效，不得上訴。對(duì)于基本法律的審查，實(shí)行二審制。即憲法法院對(duì)于全國人大制定的基本法律只有初步審查權(quán)，最終的合憲審查權(quán)歸屬于全國人大本身。

　　對(duì)于違憲的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例宣布其無效，不是一種制裁，對(duì)于立法部門也無從制裁。關(guān)鍵是對(duì)于侵犯公民基本權(quán)利的國家機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人要進(jìn)行制裁。而制裁更應(yīng)該體現(xiàn)其政治性，比如責(zé)令辭職、彈劾、罷免等。因?yàn)闆]有制裁，就不能體現(xiàn)憲法的權(quán)威。

　　四、結(jié)語

　　通過評(píng)述我國違憲審查現(xiàn)狀，考察其他國家違憲審查制度，認(rèn)為只有憲法法院模式符合我國國情。建立憲法法院，并構(gòu)建相應(yīng)的審查制度，審查程序，才能把我國的違憲審查制度落到實(shí)處，推進(jìn)我國的憲政建設(shè)。

　　憲法論文范文篇二：《試論中美避風(fēng)港規(guī)則比較研究》

　　論文摘要 2006年頒布實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在我國正式確立了避風(fēng)港規(guī)則，此原則最早見諸于美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》。我國避風(fēng)港原則是在對(duì)美國借鑒的基礎(chǔ)上形成，但是，在移植過程中發(fā)生了嚴(yán)重的水土不服。本文通過對(duì)中美避風(fēng)港原則形成背景及內(nèi)容的比較來探究問題出現(xiàn)的原因，并提出相應(yīng)的建議，促進(jìn)避風(fēng)港規(guī)則在我國發(fā)揮應(yīng)有作用。

　　論文關(guān)鍵詞 避風(fēng)港 移植 版權(quán)

　　1998年美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》最早規(guī)定了避風(fēng)港原則，美國國會(huì)的報(bào)告表明避風(fēng)港規(guī)則的立法目的主要有兩個(gè)方面：第一，明確服務(wù)提供者可能的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，使服務(wù)提供者可以在準(zhǔn)確預(yù)測(cè)法律風(fēng)險(xiǎn)的情況下，正常經(jīng)營和發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)。第二，建立一種激勵(lì)機(jī)制，鼓勵(lì)服務(wù)提供者與版權(quán)人密切合作，共同應(yīng)對(duì)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的版權(quán)侵權(quán)問題，有效制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的蔓延。也就是說，在計(jì)算機(jī)迅速發(fā)展的信息時(shí)代，避風(fēng)港原則是為了要在信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和保護(hù)版權(quán)人利益之間找到平衡點(diǎn)，既避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)過多的責(zé)任，最終把成本轉(zhuǎn)嫁到用戶身上，又防止侵權(quán)者通過網(wǎng)絡(luò)大肆侵犯版權(quán)人利益，阻礙其創(chuàng)作的熱情。從司法實(shí)踐看，自《千禧年數(shù)字版權(quán)法》實(shí)施以來，美國法院處理有關(guān)避風(fēng)港的案件只有20多個(gè)，這說明避風(fēng)港規(guī)則在美國得到了良好的運(yùn)行，為版權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間矛盾的解決提供了可行的標(biāo)準(zhǔn)。我國自2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》頒布實(shí)施以來，作家、歌手及影視版權(quán)人訴網(wǎng)站的案例不減反增，而且各法院對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者援引避風(fēng)港規(guī)則進(jìn)行抗辯的認(rèn)定也不相同，出現(xiàn)了同案不同判的情況，使得避風(fēng)港規(guī)則的效果不盡如人意。

　　一、原因分析

　　為何相同的制度產(chǎn)生的結(jié)果卻如此迥異?首先，兩國的立法背景不同這種生搬硬套式的引進(jìn)難以達(dá)到預(yù)期的效果。此外，我國在立法過程中既未完全引進(jìn)避風(fēng)港規(guī)則的精華之處，又未能對(duì)其缺陷加以完善，以致我國的避風(fēng)港規(guī)則在實(shí)行的過程中爭(zhēng)議不斷。下面進(jìn)行具體分析。

　　(一)立法背景

　　美國版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則包括直接侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和間接侵權(quán)責(zé)任規(guī)則。美國《版權(quán)法》第106條為獨(dú)創(chuàng)性作品的作者設(shè)定了一系列的專有權(quán)利，其中包括復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、展示權(quán)、發(fā)行權(quán)等。任何個(gè)人未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)而對(duì)其作品進(jìn)行復(fù)制、表演、展示等行為直接侵犯了版權(quán)人的專有權(quán)利，是直接侵權(quán)人，應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。直接侵權(quán)責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，即責(zé)任的承擔(dān)不需考慮侵權(quán)者是否知道或其主觀意圖如何，但是侵權(quán)意圖的有無會(huì)影響承擔(dān)賠償?shù)念~度。在美國版權(quán)法理論中，“間接侵權(quán)”是相對(duì)于“直接侵權(quán)”而言的，它是指即使行為人未直接實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為，但是其行為與他人的“直接侵權(quán)”行為之間存在特定關(guān)系，也可基于公共政策原因被法律界定為侵權(quán)行為。在前《千禧年數(shù)字版權(quán)法》時(shí)期，美國的司法實(shí)踐中，對(duì)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)引發(fā)的侵權(quán)現(xiàn)象，服務(wù)提供者承擔(dān)的有的是直接侵權(quán)責(zé)任，也有的是間接侵權(quán)責(zé)任。已有的法律制度和司法判例案已經(jīng)不能夠應(yīng)付在紛繁復(fù)雜數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任問題。因此，在《千禧年數(shù)字版權(quán)法》沒有出臺(tái)之前，服務(wù)提供者因其服務(wù)行為承擔(dān)何種責(zé)任是一個(gè)在法律上復(fù)雜且不明確的問題。這無疑加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，增加了信息行業(yè)的發(fā)展成本，加重這一新興行業(yè)的持續(xù)發(fā)展的負(fù)擔(dān)。在此背景下，國會(huì)通過鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和版權(quán)人進(jìn)行一系列激烈的談判與協(xié)商，最終對(duì)雙方利益進(jìn)行平衡出臺(tái)了“在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制法案”(該法案歸入《千禧年數(shù)字版權(quán)法》第二部分)，它設(shè)立了為美國首創(chuàng)，并為其他國家紛紛借鑒的“避風(fēng)港”規(guī)則。使得符合主體要求的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿足一定條件的情況下享有一定的責(zé)任限制，確定了其風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。

　　雖然目前我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度形成了完整的法律體系，并且與國際標(biāo)準(zhǔn)一致，但是我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)起步較晚。在2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》出臺(tái)前，只有2001年經(jīng)修改的《著作權(quán)法》和最高人民法院的相關(guān)司法解釋對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，而且在《著作權(quán)法》中規(guī)定，對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體表現(xiàn)形式和保護(hù)方式由國務(wù)院另行規(guī)定。也就是說在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)捉襟見肘的大背景下，作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)是難以達(dá)到像美國這這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)大國的水平。此外，由于我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)歷史較短，公民的版權(quán)意識(shí)淡薄，侵犯著作權(quán)的情況頻發(fā)，盜版橫行就是其中最典型的例子。版權(quán)意識(shí)淡薄的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在利益的驅(qū)使下忽視了對(duì)版權(quán)人權(quán)益的維護(hù)，使網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)大了侵權(quán)人對(duì)權(quán)利人的侵害。在此背景下，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》應(yīng)運(yùn)而生，正如《條例》第一條所說，其立法目的是”為保護(hù)著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者(以下統(tǒng)稱權(quán)利人)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播”。也就是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和權(quán)利人利益失衡的情況下，通過立法維護(hù)弱者權(quán)益。

　　通過以上對(duì)比不難看出，美國避風(fēng)港規(guī)則的確立是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人勢(shì)均力敵的情況下，以促進(jìn)信息產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展為宗旨而產(chǎn)生的。而我國是在后者明顯弱勢(shì)的情況下，出現(xiàn)在以保護(hù)權(quán)利人利益為立法目的法規(guī)中的。立法背景的差異在規(guī)則中并沒有體現(xiàn)，其中移植的因素顯而易見，這也就使得實(shí)踐中問題的出現(xiàn)不可避免。

　　(二)內(nèi)容分析

　　我國的避風(fēng)港規(guī)則從美國移植而來，美國避風(fēng)港規(guī)則內(nèi)容本身的缺陷加之我國立法過程中的不適當(dāng)變動(dòng)，使得我國避風(fēng)港規(guī)則難以實(shí)現(xiàn)立法目的保護(hù)權(quán)利人權(quán)利。

　　第一，我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》并未完全采用美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》所規(guī)定的有關(guān)避風(fēng)港規(guī)則適用的一般性條件?！肚ъ陻?shù)字版權(quán)法》規(guī)定要受避風(fēng)港的庇護(hù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須滿足的基本條件之一是“采用并實(shí)施了停止為侵權(quán)者服務(wù)的政策”。該政策包括兩方面的內(nèi)容：(1)采用并公開關(guān)于在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)χ貜?fù)侵權(quán)者停止服務(wù)的政策。如在網(wǎng)站上發(fā)表聲明，說明在什么情況下會(huì)對(duì)多少次以上的重復(fù)侵權(quán)者停止服務(wù);(2)以合理的方式執(zhí)行這一政策，如建立健全的通知舉報(bào)制度，包括指定接收侵權(quán)通知的代理人，正確的聯(lián)系方式等，并在知道有某一反復(fù)侵權(quán)的用戶存在時(shí)，或者在收到合格的對(duì)某一侵權(quán)者的多次舉報(bào)后，停止實(shí)施對(duì)其的服務(wù)?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》雖然規(guī)定了幾類不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商適用避風(fēng)港規(guī)則的條件，卻沒有規(guī)定類似于上述條款的一般性條件。這就導(dǎo)致重復(fù)侵權(quán)行為難以避免，服務(wù)提供商經(jīng)權(quán)利人合法通知后對(duì)侵權(quán)作品進(jìn)行刪除，刪除后侵權(quán)人可以繼續(xù)上傳，侵權(quán)人上傳作品的時(shí)間要遠(yuǎn)小于權(quán)利人和服務(wù)商發(fā)現(xiàn)及刪除的時(shí)間。這就使得權(quán)利人權(quán)利的保護(hù)面臨著一個(gè)尷尬的處境：服務(wù)商有義務(wù)按照權(quán)利人的合理要求刪除侵權(quán)作品，可是又不能夠保證其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不再出現(xiàn)同樣侵權(quán)的情況。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)鋪天蓋地的存在于我們生活中的時(shí)代里，用戶通過無償?shù)氖侄潍@取權(quán)利人的智力成果，將嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利人的利益，阻礙知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)作。

　　第二，避風(fēng)港規(guī)則的一個(gè)關(guān)鍵部分就是“通知?jiǎng)h除”程序。即在版權(quán)人發(fā)送“合格的通知”的情況下，服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即做出反應(yīng)，移除被指控侵權(quán)的材料或者屏蔽對(duì)材料的訪問，即《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。不管是美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》還是我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》都規(guī)定了通知的內(nèi)容，但是實(shí)踐中對(duì)不合格通知界定卻存在著爭(zhēng)議，如正是由于對(duì)不合法通知法律效果的認(rèn)定不同，導(dǎo)致了案件情況基本相同的環(huán)球唱片有限公司等11家唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司(雅虎中國網(wǎng)站的所有者)案和7大唱片公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案出現(xiàn)了截然相反的結(jié)果。前一案中法官以雅虎未盡到注意義務(wù)為由判決其承擔(dān)賠償責(zé)任，而后一案中法官卻認(rèn)為不應(yīng)讓百度承擔(dān)過度的審核義務(wù)為由判決百度勝訴。

　　第三，通知?jiǎng)h除程序中接到通知后應(yīng)及時(shí)對(duì)侵權(quán)作品予以刪除，但是對(duì)及時(shí)的時(shí)間到底是多長(zhǎng)我國立法卻沒有規(guī)定。美國參議院委員會(huì)關(guān)于通過《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的報(bào)告中建議，不同的技術(shù)情形或變化的情況可能需要制定不同的“迅速回復(fù)”的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。在某些情形下，第三方侵權(quán)者所發(fā)布的享有著作權(quán)的圖片可能在24時(shí)之內(nèi)導(dǎo)致其他用戶數(shù)以百萬計(jì)的下載量，在這種情形之下可能要求服務(wù)商的迅速回復(fù)在4到5個(gè)小時(shí)之內(nèi)。相比之下，其他情況也許應(yīng)當(dāng)延遲回復(fù)時(shí)間，比如服務(wù)商覺得有必要咨詢律師。因情況不同而適用不同的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。而我國卻缺少關(guān)于這方面的規(guī)定，導(dǎo)致的惡果是除部分服務(wù)商刪除不及時(shí)外，更有服務(wù)商惡意拖延對(duì)通知的審查時(shí)間，擴(kuò)大作品的非法傳播范圍，侵犯權(quán)利人利益，更有甚者如熱播影視的權(quán)利人遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

　　二、完善建議

　　筆者根據(jù)以上對(duì)比和分析就我國目前避風(fēng)港規(guī)則的適用提出相應(yīng)建議。

　　第一，避風(fēng)港規(guī)則的適用應(yīng)以保護(hù)權(quán)利人權(quán)利為本位。正如前文所述，我國避風(fēng)港規(guī)則是在力量對(duì)比失衡的情況下產(chǎn)生的，而且，隨著科技的進(jìn)步網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商控制侵權(quán)的能力日漸增強(qiáng)，而權(quán)利人維權(quán)的境況卻沒有得到好轉(zhuǎn)，所以，在適用避風(fēng)港規(guī)則的實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)更加注重保護(hù)權(quán)利人。在法律規(guī)定的模糊地帶，要多做有利于權(quán)利人的解釋，在確定侵權(quán)的案件中應(yīng)加重服務(wù)商的賠償標(biāo)準(zhǔn)，簡(jiǎn)言之，法官應(yīng)在自由裁量的幅度內(nèi)適度的做有利于權(quán)利人的判決。

　　第二，對(duì)不同情況不合格通知的認(rèn)定設(shè)定靈活的標(biāo)準(zhǔn)。不合格通知是否能夠產(chǎn)生法律效力關(guān)鍵在于該不合格通知是否會(huì)影響服務(wù)提供者對(duì)侵權(quán)行為的主觀認(rèn)識(shí)狀態(tài)，也就是說，若果該不合格通知雖然沒能完全符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，但是并不影響對(duì)侵權(quán)行為的認(rèn)定則應(yīng)判定其有效，反之則可以視為無效。但是，對(duì)于不合格通知的也應(yīng)分情況處理，對(duì)于明顯屬于惡意提供的可以直接判定無效，而對(duì)于那些因?yàn)闄?quán)利人疏忽或能力不足導(dǎo)致通知不合格的，服務(wù)商應(yīng)組織專門人員提供幫助和指導(dǎo)，使權(quán)利人免于因?yàn)?a href='http://wyyxscd8644.com/lore/falv/' target='_blank'>法律知識(shí)或其他方面知識(shí)的欠缺遭受侵權(quán)。

　　第三，及時(shí)刪除侵權(quán)作品要以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不斷提高檢測(cè)盜版為基礎(chǔ)。軟件檢測(cè)盜版的能力和水平不盡相同，難以確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。但是，可以要求服務(wù)提供商安裝統(tǒng)一規(guī)格的軟件，使用先進(jìn)的過濾技術(shù)，以此作為服務(wù)提供商適用避風(fēng)港規(guī)則的前提條件。這樣既能督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商增強(qiáng)版權(quán)意識(shí)，維護(hù)版權(quán)人權(quán)利，又能為法院判案提供可操控的標(biāo)準(zhǔn)。

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