商事表見代理制度的完善探討論文
表見代理，在英美法上又稱不容否認(rèn)的代理(agency by estoppel)，肇端于《德國民法典》，之后，一些主要國家的民商法典相繼規(guī)定了這一制度。我國《民法通則》囿于制訂時的客觀情況，是否規(guī)定了這一制度，學(xué)術(shù)界認(rèn)識不一，但即使是持肯定說的學(xué)者也認(rèn)為它只是規(guī)定了這一制度的某些特殊情形，很不完善。以下是學(xué)習(xí)啦小編今天為大家精心準(zhǔn)備的：商事表見代理制度的完善探討相關(guān)論文。內(nèi)容僅供參考，歡迎閱讀!
商事表見代理制度的完善探討全文如下：
摘 要：在商事領(lǐng)域中，外觀的代理權(quán)主要體現(xiàn)于商事代理制度。商事代理作為代理的一種，是民法關(guān)于代理行為在商法領(lǐng)域的延伸和實(shí)現(xiàn)。但基于交易便捷和交易安全的考量，采民商分立的國家在其民法典中對民事代理作出一般規(guī)定的同時，商法典中又對商事活動中的代理行為作出了一些不同于民事代理的特殊規(guī)定。商法不僅允許非顯名代理，也允許委托人死亡時代理權(quán)的存續(xù)，而且在表見代理的情形下，因交易相對人或者第三人具有代理權(quán)存在的外觀，足令使相對人相信其代理行為而與之進(jìn)行交易，由此產(chǎn)生的后果應(yīng)由本人承擔(dān)。
關(guān)鍵詞：商事;表見代理
1 相關(guān)立法規(guī)定
大陸法國家的通說認(rèn)為，代理制度為私法自治的擴(kuò)張與補(bǔ)充，本應(yīng)尊重本人的意思，考慮本人的利益。在表見代理的情形，既然被代理人未作實(shí)際授權(quán)，自不應(yīng)發(fā)生代理的效力，以免使本人遭受不測之損害。但代理制度的設(shè)計(jì)，不僅涉及本人的利益，也涉及與之進(jìn)行交易的相對人的利益。若完全尊重本人的意思，而置相對人的利益于不顧，則世人皆不愿與代理人進(jìn)行交易，不僅社會交易受其影響，而且代理制度也將有名無實(shí)，難以實(shí)行。故對于無權(quán)代理人與相對人之間有授權(quán)表象的情形，承認(rèn)表見代理有效，雖然多少對本人不理，但可以維護(hù)交易安全，維持代理制度。
德國法民法上，有關(guān)表見代理的制度主要體現(xiàn)在《德國民法典》第170―173條，但并未涉及到表見代理的重要表象之一的超越代理權(quán)問題。《日本民法典》中有關(guān)表見代理的規(guī)定相對比較明確，主要體現(xiàn)于第109條、第110條以及第112條，并將表見代理區(qū)分為代理權(quán)授予、超越代理權(quán)以及代理權(quán)的消滅三種情形。
但是，如果是商事代理人導(dǎo)致的表見代理，即商人不知以其代理人行事，但是他本可以盡到合理的注意義務(wù)就能夠得知并加以阻止此行為人的行事，若交易的相對人同樣盡到合理的注意義務(wù)后仍然未能發(fā)現(xiàn)此種虛假的代理行為，從而根據(jù)所知悉的外觀表象信息合理信賴該代理權(quán)的存在，并基于該合理信賴而與之進(jìn)行交易，那么，該行為人就被認(rèn)為具有了代理權(quán)，相應(yīng)的法律后果則由被代理人來承擔(dān)。對交易安全保護(hù)的需求在高風(fēng)險(xiǎn)的商事領(lǐng)域顯得更被拔高，因此卡納里斯將表見代理制度歸入商法上的制度，其通常作用于設(shè)定商人的負(fù)擔(dān)?！兜聡谭ǖ洹芬?guī)定了判斷商事代理人是否具有代理權(quán)授予的外觀，主要基于三種情形：一是經(jīng)理權(quán)的授予;二是是否屬于被代理人的代理商;三是是否存在代理權(quán)授予的其他外觀形式。
就經(jīng)理權(quán)的授予而言，依照德、日商法典的規(guī)定，所謂經(jīng)理人是指接受商人的委托，代為實(shí)施其營業(yè)行為的人。經(jīng)理人與被代理人之間的關(guān)系時委托代理關(guān)系。經(jīng)理權(quán)的授予只能采取明示的意思表示授予，且必須在商事登記簿上登記。一旦完成上述手續(xù)受，經(jīng)理人即成為實(shí)施授權(quán)行為的商人的代理人，可以實(shí)施因經(jīng)營營業(yè)所需的任何訴訟上或訴訟外的行為。雖然“作為被代理人的商人可以在與代理人的協(xié)議中，規(guī)定經(jīng)理只能從事某種特定種類的交易，但是，這種對經(jīng)理權(quán)范圍的限制只能適用于本人與經(jīng)理人之間的內(nèi)部關(guān)系，對第三人不發(fā)生效力。
只有在處分不動產(chǎn)或設(shè)定土地負(fù)擔(dān)時，經(jīng)理人才需要表明其代理權(quán)的范圍。”因此，本人與經(jīng)理人之間關(guān)于對經(jīng)理權(quán)范圍的限制，對與之交易的第三人來說，是沒有約束力的，只要是經(jīng)理人在從事商事活動時，在相關(guān)的文件上簽署了商人的商號和自己的姓名，與之交易的第三人就可以要求被代理的商人對經(jīng)理人的行為后果承擔(dān)責(zé)任，而不論經(jīng)理人的行為是否超出了被授權(quán)的范圍。同時，經(jīng)理權(quán)雖然在任何時候都是可以撤回的，但全權(quán)代理的授予與撤回，只有在商事登記簿上登記后，方可產(chǎn)生撤回的效力。因此，被代理人單純撤回代理權(quán)的意思表示，如果不與相關(guān)的登記行為相結(jié)合，則對第三人來說，仍具有代理權(quán)授予的外觀，被代理人仍然需要對已被取消代理權(quán)的“經(jīng)理人”的行為承擔(dān)責(zé)任。
就代理商的行為而言，依照《德國商法典》的規(guī)定，代理商是獨(dú)立的商人，他受企業(yè)主的委托，以自己的名義為企業(yè)主洽談業(yè)務(wù)或締結(jié)契約，并據(jù)此收取傭金。這是代理商與經(jīng)理人的主要區(qū)別。同時，代理商必須自行決定其工作方式和事件，如果在這些問題上，他要受到企業(yè)主指示的約束，那么《德國商法典》將之視為商業(yè)輔助人而非代理商。代理商在代理活動中，既可以自己的名義從事中介活動，也可以本人的名義為本人締結(jié)契約，在以本人的名義與交易相對人或者第三人締結(jié)契約而又未經(jīng)本人授權(quán)的情況下，《德國商法典》第91條a款規(guī)定事實(shí)上是表見代理的又一種情況。
除了經(jīng)理人與代理商的行為可以構(gòu)成表見代理外，《德國商法典》還設(shè)有代辦權(quán)的規(guī)定。依照《德國商法典》第54條的規(guī)定，如果一個人未被授予經(jīng)理權(quán)，而是被授予經(jīng)營某種業(yè)務(wù)，或者被授權(quán)進(jìn)行某種特定的交易，那么他就屬于代辦人。因而代辦人與經(jīng)理人的區(qū)別就在于：經(jīng)理人是商人的全權(quán)代理人，而代辦人只是商人的特定事務(wù)人;經(jīng)理人需要在商業(yè)登記簿上登記，而代辦人無需登記。在實(shí)踐中，企業(yè)聘用的經(jīng)理為經(jīng)理人，而企業(yè)下屬的各部門經(jīng)理為代辦人。此外，企業(yè)中那些需要經(jīng)常與公眾保持接觸的人，如銀行的收款員或出納員等，也屬代辦人的范疇。
《德國商法典》第57條規(guī)定，享有代辦權(quán)的人在簽署文件時，必須注明自己的權(quán)限，以明確自己并不是經(jīng)理人。在其權(quán)限范圍內(nèi)以本人的名義實(shí)施的行為，無論是否得到本人的授權(quán)，均被視為表見代理行為，由本人承擔(dān)行為的后果。此外，由于商事代理為營業(yè)行為，代理人實(shí)施代理行為當(dāng)然以營利為目的，《德國商法典》對傭金請求權(quán)的行使條件、傭金數(shù)額的計(jì)算、傭金的支付時間、傭金的支付方式等問題作出了十分詳細(xì)的規(guī)定;商事代理的營業(yè)性特點(diǎn)，決定了商事代理人在從事代理活動時，比一般的民事代理人承擔(dān)更高的注意義務(wù);商事代理人既然承擔(dān)比民事代理較重的義務(wù)，當(dāng)然也享有比民事代理人更多的權(quán)利。主要包括法定的傭金支付請求權(quán)，法定的費(fèi)用償還請求權(quán)，為擔(dān)保上述兩項(xiàng)請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而對被代理人的財(cái)產(chǎn)或其他物品享有的法定留置權(quán)以及查閱被代理人的營業(yè)賬簿或其他文件的權(quán)利。
而英美法系學(xué)者認(rèn)為，因外表授權(quán)而產(chǎn)生的代理權(quán)，使本人承受代理行為的效力，是禁反言原則在代理關(guān)系中的具體運(yùn)用。按照這一原則，法律不允許當(dāng)事人否認(rèn)別的有理智的人從他的言論中得出合理的推論。一個人的言行向相對人表示他已授權(quán)給某人，而實(shí)際上他沒有授權(quán)，這就構(gòu)成了外表授權(quán)。法律為維護(hù)交易安全、公平和善意相對人的利益，認(rèn)定外表授權(quán)可以作為一種法律事實(shí)，其效力當(dāng)然可以使表見代理人獲得代理權(quán)，因而，該代理行為是有效的。雖然英美法理論和大陸法理論對表見代理有效性理由的解釋各不相同，但出于維護(hù)交易動態(tài)安全的目的，放棄對本人內(nèi)心意思的探究，而依據(jù)代理行為的外觀化特征，來認(rèn)定代理行為的效力，這一點(diǎn)則是共同的。這也是各國商事立法在商行為的效力認(rèn)定問題上，一個共同的立法取向。
2 我國立法缺陷檢視及其完善
我國《合同法》第49條確立了表見代理制度。雖然該規(guī)定較為直白，但是也相對比較簡陋，而我國現(xiàn)行對于表見代理的研究在理論深度上與司法實(shí)踐中表現(xiàn)出諸多缺憾。具體而言，“我國民法學(xué)界對于表見代理的研究基本停留在構(gòu)成要件與表現(xiàn)形式的爭論上，在這種學(xué)術(shù)爭鳴過程中雖不斷深化了對表見代理的認(rèn)識，卻未能為表見代理提供關(guān)于相對人是否存在過失即本人可歸責(zé)性的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。尤其是在缺乏商法理念及商法思維的情況下，民法學(xué)界關(guān)于表見代理構(gòu)成要件的研究往往未考慮相關(guān)主題的法律性質(zhì)(如是否為企業(yè)或經(jīng)營者)，從而使可歸責(zé)性的論斷在復(fù)雜的實(shí)踐面前表現(xiàn)出明顯的不合理性。商法學(xué)界則幾乎完全忽略了表見代理規(guī)范層面的系統(tǒng)研究，其對代理制度的關(guān)注點(diǎn)往往限于商事代理，因而也未能基于商法的立場對民法學(xué)界的研究做必要補(bǔ)充。”在此方面，江蘇省高級人民法院的觀點(diǎn)值得借鑒。2005年9月26日頒布的《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的討論紀(jì)要(一)》中涉及有關(guān)表見代理的規(guī)定，其中第14條強(qiáng)調(diào)被代理人的行為與外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以‘相對人有理由相信行為人有代理權(quán)’，即相對人善意無過失為條件。”第15條規(guī)定在衡量相對人是否構(gòu)成善意無過失時，應(yīng)結(jié)合代理原理和經(jīng)驗(yàn)法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷。因此，結(jié)合對商法外觀主義構(gòu)成要件，參酌合同法之規(guī)定，并考量商人特殊身份以及交易中的注意義務(wù)，本文對商事表見代理制度擬進(jìn)行初步重構(gòu)：
在解決商事表見代理問題時，經(jīng)營者身份應(yīng)當(dāng)作為考量依據(jù)：
第三人為經(jīng)營者時，如果其遵循了與其經(jīng)營能力與要求的注意義務(wù)，仍然無法避免合理信賴行為人具有代理權(quán)的外觀表象，表見代理成立。
第三人為經(jīng)營者時，如果其存在違背了與其能力與要求的注意義務(wù)的一般的輕過失，而信賴行為人具有代理權(quán)的外觀表象，表見代理成立。
第三人為經(jīng)營者時，如果其存在故意或者重大過失而違背了與其能力與要求的注意義務(wù)，表見代理不成立。
赫克指出，每一個法律體系都是有缺陷的、有空白的，因而要在現(xiàn)有法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，通過邏輯推論得出令人滿意的決定總是不可能的。這就需要法官善于發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則的目的，通過創(chuàng)造性的、合理性的解釋去平衡互相沖突的利益。當(dāng)然，法官在尋找法的目的和平衡利益時，要保持中立性，不受政治的、倫理的因素的法律影響。
我國《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”其他國家亦有類似規(guī)定。例如《日本商法典》第504條規(guī)定：“商行為的代理人雖未表明為本人所為，其行為也對本人發(fā)生效力。”此外，我國《合同法》第50條也對表見代表作出規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”
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